منبع تحقیق با موضوع ضمن عقد، عقد نکاح، تقدیم و تأخیر، شرط ضمن عقد

دانلود پایان نامه ارشد

آن به بایع شرط شده است در آن و هیچگونه اختلافی در این باره وجود ندارد حتی از دیدگاه ؟؟ به عدم فساد عقد یا فساد شرط در پاسخ باید گفت اگر از روایت استنباط نشود که علت فساد عقد فساد شرط است قول مذکور صحیح است و در غیر اینصورت این (فساد عقد) حکم عامی است که شامل هر شرط فاسدی می گردد ولی تردیدی نیست که تعلیق در قضیه شرطیه (در روایت مذکور) همان علیت فساد شرط برای فساد عقد است مگر اینکه بگوییم ظاهر این است که علت این شرط عقد خاص (شرط فروش مجدد) موجب فساد (عقد است) نه هر شرط فاسدی.
فساد شرط است برخی بر این عقیده اند که علت بطلان عقد فقط بطلان شرط نیست بلکه از این جهت است که شرط مذکور مستلزم محال یا به عبارت دیگر مستلزم دور می باشد اما این استدلال نیز قابل قبول به نظر نمی رسد.
در پاسخ به استدلال کسانی که معتقدند روایت دلالت بر فساد عقد در صورت فساد شرط دارد. گفته شده است که بیع اول صوری باشدف مشتری مالک نمی گردد پس خرید آن از طرف6بایع اول باطل است زیرا «لابیع لا فی ملک» پس ارتباطی به موضوع فساد عقد بواسطه فساد شرط ندارد همچنین می تواند گفت اول به واجد اشکال بودن بیع دلالت بر فساد آن نمی نماید زیرا «بأس » در عبارت «لن کان بالخیار ان شاء لم یبیع و کنت بالخیار ان شئت لم تشتر فلا بأس» به معنی حرمت تکلیفی است حتی اگر از نظر وضعی فسادی بر آن مترتب نباشد» یعنی روایت دلالت بر فساد ندارد فقط حرمت تکلیفی را می گویند. نتیجه آنکه روایت مذکور نیز دلالت صریحی بر فساد عقد در صورت فساد شرط ندارد107.

گفتار دوم: فساد شرط موجب جهل به عوضین
هامنطور که می دانیم فساد شرط موجب بی اعتباری آن گردیده و در نتیجه عمل نمودن به این شرط نه تنها واجب نمی باشد بلکه وقتی مستلزم حرامی باشد (مثل شرط نامشروع) جایز نیست و مشهور بر این عقیده اند که بخشی از ثمن به ارائه شرط می باشد «لشرط قسط من الثمن» و در نتیجه پس از سقوط شرط عوض متمن مجهول می شود زیرا نمی دانیم که چقدر از ثمن در مقابل شرط بوده است و وقتی عوض مثمن مجهول می گردد معامله باطل می شود چرا که معلوم بودن عوض شرط صحت عقد است. پس یا جهل به عوض بیع غرری و باطل می گردد108.
ممکن است گفته شود که شاید فساد بیع دوم از جهت عدم رضا و عدم طیب نفس به علت التزام در خارج از عقد باشد ولیکن این استدلال بسیار ضعیف است زرا در تمامی شروط اختیار مشروط علیه به نسبت آنچه شرط شده است سلب می گردد خواه شرط ضمن عقد باشد یا خارج از آن به نظر می رسد که روایت مذکور دلالتی بر بطلان عقد در صورت فساد شرط ندارد بلکه ناظر بر این شرط خاص یعنی فروش مجدد بیع به بایع می باشد.
روایت حسین بن منظر از أبی عبدالله (ع) در بیع «المینه» یعنی بیع مالی به صورت نسیه به قیمتی بیشتر از بیع نقدی سپس می خرد آنرا از او نقداً به قیمتی کمتر از آنچه فروخته که می گوید: گفتم به ابی عبدالله (ع) مردی نزد من می آید و المینه مطالبه می کند، پس می خرم برای او کالایی را به صورت بیع مراجعه (بیع که رأس المال و سود به تفکیک مشخص است) پس آنرا می فروشم به او سپس آنرا در همان مکان از او می خرم حکم آن چیست؟ «گفت: هنگامی که اختیار داشته باشد اگر خواست بفروشد و اگر خواست نفروشد اشکالی ندارد»گفتم که دیگران گمان می کنند که این باطل است و می گویند اگر بعداً آنرا آورد صلح کن. فرمودند: «همانا این تقدیم و تأخیر می باشد و اشکالی ندارد.»
اما جهت استناد به این روایت برای تبیین اینکه شرط فاسد مفسد می باشد چنین است که مفهوم قضیه شرطیه آن است که اگر خیار وجود نداشته باشد و ملزم به آن باشد که بفروشد به بایع معامله واجد اشکال می باشد و منشأ فساد شرط نمودن بر مشتری است که بعد از خرید به بایع بفروشد.
لازم به ذکر است که آنچه در حدیث ذکر شده به این صورت است که یک شخصی مالی را به مراجعه با سائل (سین بن متفر) می فروشد و سائل نیز آنرا به شخص دیگر می فروشد. به این شرط که مجدداً آنرا به بایع بفروشد و این بیع دوم باطل است و مفهوم قضیه شرطیه که در واقع بایع بر مشتری شرطی می کند که بعداً به او بفروشد آن است که سبب فساد (عقد)
گفتار سوم: قرارداد ترکیبی از عقد و شرط
شرطی که در ضمن عقد واقع می شود جزئی از عقد و قرارداد مرکب از عقد اصلی و شرط است از طرف دیگر لفظ را بایستی بر مداولش حمل کرد و مداول را مقصود طرفین دانست. ترکیب عقد و شرط در مجموعه تراضی طرفین ظهور در این دارد که طرفین قصد انشای اثر ناشی از عقد را مقید به التزام به مفاد شرط کرده اند پس التزام به شرط جزئی از اثر مقصود از انشای متقاعدین در این ترکیب است و رضای مشروط له به مفاد این مجموعه منوط به التزام مشروط علیه به مفاد شرط است حال اگر فساد شرط که جزئی از اثر مقصود است ظاهر شود اثر مورد نظر طرفین کاملاً فاسد خواهد شد به عبارت دیگر وقتی رفاه به شرط لازم و واجب نباشد و حتی به علت فساد و حرمت جائز نباشد نسبت به عقد نیز رضایت وجود ندارد و معلوم است که معاوضه بدون رضا اثری ندارد.109
در پاسخ به استدلال دوم گفته شده است:
اولاً: برخلاف ادعای قرار گرفتن بخشی از ثمن در مقابل شرط، مبادله و معاوضه میان تن و متمن واقع می شود بدون اینکه بر شرط و مبیع تقسیط گردد و در معاملات این یک امر وجدانی و درونی از نظر عرف و عقلا می باشد و چه بسا که فروشندگان اوصاف مذکور را به صورت شرط برای جلب مشتری و رغبت ذکر می کنند ولیکن مبادله میان ثمن و متمن است. البته باید اذعان نمود که اجزاء مبیع در مقابل ثمن قرار می گیرد بویژه هنگامی که از حیث قیمت متساوی الاجزاء باشد ولیکن شرط و وصف اینگونه نیستند و فقط موجب ازدیاد قیمت خود عوض می شوند.
لازم به ذکر است که گاهی اوقات از دیدگاه عرف و عقلا شرط در مقابل بخشی از ثمن قرار می گیرد مانند آنکه شرط عملی باشد که در ازاء آن مالی داده می شود مثل شرط خیاطی پارچه انشاء در مقابل آن شرط قرار نگرفته است و اگر چه با ژرف نگری و همت فراوان در میابیم از نظر مشروط له در مقام تعیین ثمن عرف به آن شرط توجه می نماید ولیکن در مقام انشاء می گردد و شروط خارج از دایره معاوضه می باشند.
همچنین ذکر التزام متعاملین به معاوضه مشروط به وجود آن شرط باشد به هر دلیلی که شرط حاصل نشود التزامی به معاوضه وجود ندارد و خیار ثابت می باشد به همین علت است که در صورت تخلف از شروط صحیح فقط خیار فسخ هست نه حق اخذ ارش»110
ثانیاً: حتی به فرض مورد پذیرش قرار گرفتن مقداری از ثمن در مقابل شرط و به ازاء آن( به خصوص در مواردی که مشروط به گونه ای است که در مقابل آن مستقلاً مال قرار می گیرد) به هنگام تعذر با عدم وفای مشروط علیه به شرط عوض مجهول نمی گردد زیرا از دیدگاه عرف و اهل نظر مقدار ثمن مقابل شرط معین می باشد و جهالتی در میان نیست به علاوه در فرض تعذر شرط با عدم وفای مشروط علیه به مفاد شرط اگر ثمن را بواسطه فساد شرط مجهول بدانیم باید عقد را نیز باطل دانست در حالی که در موارد مذکور هیچ کس قول به بطلان عقد را قبول نکرده است و صرفاً خیار فسخ برای مشروط له قائل شده اند. همچنین می توان به این نکته اشاره نمود که در صورت تبعض صفقه بواسطه بطلان معامله نسبت به قسمتی از مبیع علی رغم اینکه قسمتی از ثمن به آن بخش از بیع تعلق گرفته است اغلب فقها قائل به شرط خیار تبعض صفقه برای مشتری شده اند و اگر قائل به بطلان معامله در صورت فساد شرط باشیم باید این فرض را نیز قطعاً باطل بدانیم ولیکن خود آنها این امر را قبول ندارند.
علم رافع جهالت، علم در حال عقد است و چنین علمی در هنگام عقد نسبت به عوضین وجود دارد و در معاملاتی که ثمن در آنها نسبت به اجزاء تقسیط می گردد علم به مقدار قسط معتبر نیست به عبارت دیگر جهالتی که بعد از عقد ممکن است بر عوض عارض شود سبب بطلان نیست بلکه جهالت به عوض در حین انشای عقد موثر است.
برای رد استدلال سوم نیز به ایرادات حلی و نقضی استناد شده است:
اولاً: ایرادات نقضی
معتقدیم به بطلان عقد در صورت فساد شرط به علت عدم رضاء مضمون عقد در خصوص شروط فاسدی که در عقد نکاح وجود دارد قائل به عدم رضاء به مضمون عقد در خصوص شروط فاسدی که در عقد نکاح وجود دارد قائل به عدم فساد عقد می باشد و روایات زیادی در این زمینه یعنی صحت عقد و فساد شرط عدم بهره مندی از تمام استثنائات و این بطلان به جهت اخلال در ارکان عقد یا تناقض میام مفاد شرط و عقد است. جهت نقض دیگری که وجود دارد آنست که اگر شرط متغیر گردد یا مشروط علیه به شرط وفا نکند و امکان اجبار هم نباشد و همچنین در فرض تخلف از وصف قائل به فساد عقد نیستند و فقط قائل به حق فسخ برای مشروط له می باشند.
یکی دیگر از جهات نقض در خصوص تبعض صفقه می باشد یعنی اگر بخشی از مبیع باطل باشد بیع باطل نیست و حق فسخ وجود دارد در حالی که اشکال وارده منوط نمودن رضایت به عقد به وجود شرط دراینجا قوی تر است زیرا اگر قائل باشیم رضایت به عقد مشروط به وجود شرط که امری فرعی است در خصوص عوضین که مستقیماً مورد توجه طرفین بوده و فرض اصلی مبادلۀ آنها می باشد و هر جزء از عوض در مقابل جزئی از معوض قرار می گیرد به وضوح قائل استنباط می باشد.111
ثانیاً-ایرادات حلی
1.همانطور که می دانیم معامله و معاوضه میان دو عوض یا تراضی حاصل می گردد یعنی با فقدان اکراه و اجبار و مقوصد از تراضی در باب معاوضات همین است و نه طیب نفس. در صورتی که ما قائل باشیم که مقصود از تراضی، طیب نفس است پس باید بیع مضطر را باطل بدانیم زیرا بیع کراهت شدید دارد. مثلاً اگر کسی خانه خود را برای تهیه پول جهت مداوای فرزندش بفروشد، راضی به بیع نیست و فقط جهت رفع حاجت آنرا می فروشد پس نتیجه آنکه در این عقیده اند که بطلان و فساد موجب فساد عقد نمی گردد.112

مبحث دوم- نظریه عدم سرایت بطلان شرط به عقد
گفتار اول: روایات
حدیث نبوی که در کتب فقهای شیعه و اهل تسنن ذکر شده و این حدیث را مشایخ سه گانه (محمد بن یعقوب، کلینی، شیخ طوسی و شیخ صدوق) در صحیح جایی از امام صادق نقل کرده اند به این ترتیب که بریره نزد شوهرش بود عایشه آنها را از مالکانی خرید و آزاد کرد و سپس رسول خدا آنرا مخیر کرد بین اینکه اگر می خواهد نزد شوهرش بماند اگر می خواهد از شوهرش جدا شود. کسانی که آنرا به عایشه فروخته بودند. شرط کرده بودند که ولاء متعلق به آنها باشد ولیکن پیامبر فرمودند که ولاء برای کسی است که آنرا آزاد کرده و معنای فرمایش پیامبر است که شرط فروشنده درست نیست و فاسد است. در دلالت این حدیث در عدم فساد عقد یا فساد شرط شک و تردیدی وجود ندارد زیرا پیامبر فرمودند که «اگر خواست نزد شوهرش بماند و اگر خواست آنرا آزاد کند. این امر منوط بر صحیح بودن آزاد کردن است. و صحت آزادی متوقف بر صحت بیع آن چرا که عتق در ملک ممتق صورت می گیرد.
روایات دیگر روایت مرسله از جمیل بن فراج و روایت صحیحه طیبی است113 به این شرح که از یکی از ائمه نقل شده در خصوص مردی که می خرد کنیزی و فروشنده شرط می کند که آن را نفروشد و هبه نکند. آیا این شرط صحیح است؟ فرمودند «هنگامی که شرط نموده اند در آن شرط عمل نماید.» و در جایی دیگر از اباعبدالله (ع) نقل شده، سوال کردم در خصوص شرط نسبت به کنیز که فروخته نشود و ارث نبرد و هبه نشود آن حضرت فرمودند «شرط مذکور جز درخصوص عدم ارث صحیح است. و هر شرط مخالف کتاب الله باطل است» پس در مجموع بر می آید که لزوم این دو شرط موقوف به صحت بیعی است که در ضمن آن شط شده است هر چند که شرط فاسدی «عدم توارث» در عقد وجود داشته باشد و این روایات دلالت می نماید که شرط فاسد مفسد عقد نیست البته بر این حدیث ایراد نموده اند کخه مبانی بر صحت شرط عدم بیع و هبه است در حالی که این روایت بر خلاف قول مشهور است و حتی ؟؟ اجماع برخلاف آن شده است.
مرحوم شیخ انصاری114، در پاسخ به ایراد فرموده اند که می توان امر به وفاء به شروط مذکور را حمل به استحباب نمود زیرا مشهور فقها علی رغم به عدم وجوب وفاء به شروط مذکور منکر استحباب نمی باشند ولیکن باید گفت که ظاهر روایت دلالت بر وجوب وفاء دارد و همانطور که می دانیم از دیدگاه اصول جمله

پایان نامه
Previous Entries منبع تحقیق با موضوع قانون مدنی، ضمن عقد، شرط ضمن عقد، صحت معامله Next Entries منبع تحقیق با موضوع قانون مدنی، جبران خسارت، قاعده لاضرر، قانون جدید