منبع تحقیق با موضوع ضمن عقد، شرط ضمن عقد، عقود معین، قانون مدنی

دانلود پایان نامه ارشد

اساسی باطل می‌کند.
– رابطه‏ی عقد و شرط مثل رابطه‏ی اصل و فرع است و با از بین رفتن عقد (اصل)، شرط (فرع) هم از بین می‏رود.

روش تحقیق
گردآوری اطلاعات پایان‏نامه به صورت مطالعه‏ی کتابخانه‏ای، استفاده از سایت‏های اینترنتی، فیش برداری و سپس تدوین و نتیجه گیری انجام می‏شود. به این صورت که با مطالعه‏ی کتاب‏ها و مقالاتی که ارتباط موضوعی با محتوای پایان نامه دارد قسمت‏های مربوط به تحقیق فیش‏برداری می‏شود، بعد ازجمع آوریمطالب از کتاب‏ها وفصل‏نامه‏ها ومقاله ها با توجه به اهداف ذکر شده، آن‏ها را مطابق سرفصل‏ها‏ی پژوهش اختصاص داده ودر پایان از کل فصل‏ها نتیجه گیری می‏شود. استفاده از نظریات و راهنمایی اساتید گرامی نیز در جهت غنای پژوهش ضروری است.

فصل دوم
کلیات

جهت شناخت بهتر و دقیق تر مفهوم شروط مجهول در نکاح، لازم است در ابتدا تعریف شرط، اهمیت و فایده شروط ضمن عقد ذکر شود. آنگاه به بررسی شروط ضمن عقد نکاح و اقسام آنها بپردازیم:
بخش اول – تعریف، اهمیت و فایده شروط ضمن عقد
مبحث اول – تعریف شرط
شرط در لغت دارای معانی متعدد است از قبیل رسم، شیوه، واجب، ضرور، عهد و پیمان، معلق کردن چیزی بر چیز دیگر، لازم گرفتن چیزی در بیع و مانند آن.11 اما در اصطلاح حقوقی شرط به یکی از دو معنی زیر است:
1- امری که ساختمان اصلی یا تأثیر یکی از اعمال یا وقایع حقوقی وابسته به آن است، برای مثال در ماده 47 ق.م. که می گوید: «در حبس اعم از عمری و غیره قبض شرط صحت است» واژه شرط به همین معنی است.
2- توافقی که بر حسب طبیعت خاص خود یا مفاد تراضی دو طرف از توابع عقد دیگری قرار گرفته است مانند شرط صفت یا خیار شرط که همیشه از لوازم عقد اصلی است.12
مبحث دوم – شروط ضمن عقد
هر شرطی که به موجب عقدی به نفع کسی و به ضرر دیگری مقرر شده باشد، شرط ضمن عقد نامیده می شود. ولو آنکه مذاکره راجع به شرط قبل از انعقاد عقد صورت پذیرفته باشد و عقد با توجه به مذاکره قبلی منعقد گردد.13
اگر مذاکره قبلی راجع به شرط به صورت مذاکره مقدماتی به عمل آمده و تعهداتی بین متعاملین واقع شده ولی در متن عقد از آنها اسمی برده نشده آن را شرط تبانی می گویند.14
در حقوق امامیه فقط شروطی که در ضمن عقد بیایند لازم الوفا هستند یعنی شخصی که تعهدی ابتدایی کرده ملزم نیست که حتماً به تعهدش عمل کند، البته این حالت به معنای بطلان تعهد ابتدایی نیست بلکه چنانچه کسی تعهدی نموده و بخواهد به تعهدش عمل نماید، کاری نیکو و شایسته است. مثلاً شخصی تعهد کرده است تا به فقیری تا یک سال ماهانه مبلغی بپردازد که اگر شش ماه به تعهدش عمل کرده باشد و بعداً نخواهد تعهدش را ادامه دهد اشکالی ندارد، نه از نظر الهی عقوبت دارد و نه از لحاظ حقوقی می توان او را ملزم به انجام تعهدش نمود.15
بنابر این اگر کسی بخواهد تعهد یا شرطی بنماید که الزام آور باشد باید آن را یا به صورت یکی از عقود معینه درآورد یا به صورت شرط ضمن عقد قرار دهد والا اگر شرط به صورت ابتدایی باشد الزام آور نخواهد بود.
در حال حاضر به علت انس مردم با حقوق امامیه، دفاتر اسناد رسمی، تعهدات و شروطی را که ناشی از عقود معینه نمی باشد، به صورت شرط ضمن عقد قرار می دهند و اگر در واقع عقد معینی هم در خارج نباشد تا در ضمن آن شرطی قرار داده شود فرمولی را انتخاب کرده اند و در اسناد می نویسند: «ضمن عقد خارج لازم شرط گردید».
پس به این نتیجه می رسیم که تعهد گاهی مستقلاً موضوع عقد قرار می گیرد یعنی، موضوع عقد را تشکیل می دهد و زمانی در ضمن عقد یا قرارداد منعقده، تعهد دیگری به عمل می آید که به تبع تعهد اصلی الزام آور می شود یعنی، تبعاً جزء مورد عقد قرار می گیرد که آن را شرط ضمن عقد می گویند.
شرط ضمن عقد التزامی است در ضمن التزام دیگر به گونه ای که عقد یا التزام اصلی مانند یک منبع تعهد برای شرط است تا شرط از آن کسب لزوم کرده و مشروط علیه را بتوان به چنین التزامی پایبند نمود.
از این رو، چنانچه شرط در ضمن عقد آمده باشد، تعهد ناشی از آن یک تعهد قراردادی است که بر اساس آن، مشروط علیه به انجام امر مورد اشتراط ملزم می گردد. در هر صورت، نتیجه التزام به امری در ضمن عقد، وجوب تحقق آن در خارج است. یعنی بر مشروط علیه واجب می گردد تا آنچه را که در ضمن عقد بر آن ملتزم شده است، به نفع مشروط له اجرا کند. زیرا شرط در ضمن عقد به منزله جزء عقد است و آیه شریفه «اوفوا بالعقود» همان طور که دلالت بر وجوب وفا نسبت به اصل عقد دارد، دلالت بر وجوب وفا به جزء آن یعنی «شرط ضمن عقد» نیز خواهد داشت.
بنابر این در عقد می توان هر شرطی را که متضمن عمل جراحی نباشد اشتراط نمود و عقد متضمن چنین شروطی را نباید با «عقد معلق» اشتباه کرد زیرا چنین عقدی «عقد مشروط» نامیده می شود و برخلاف عقد معلق که اثر عقد بر حسب اراده طرفین موقوف به تحقق امر دیگری می شود و تا آن امر محقق نگردد. عقد هیچ گونه اثری به بار نخواهد آورد، «عقد مشروطه» به محض انعقاد آثار خود را به بار می آورد و از این رو عقدی است منجز که پاره ای تعهدات تبعی و فرعی جدای از ارکان و عناصر اصلی عقد در آن گنجانیده شده است. به عبارت دیگر، عقد به عنوان تعهد اصلی مانند ظرفی است که می تواند تعهدهای تبعی دیگری را در بر داشته باشد.16
همان طور که قبلاً بیان شد، شرط ضمن عقد لزوماً بایستی در متن عقد تصریح شده باشد و یا اشاره ای به آن شود. به گونه ای که دال بر توافق بر آن باشد. مثل اینکه در ضمن عقد اشاره شود به شرط معلومی که قبلاً نسبت به آن موافقت شده و تفصیل آن در آغاز عقد آمده است. بنابر این صرف مذاکرات قبلی و گفتگوهای اولیه پیرامون شرط کافی نیست زیرا قبل از عقد ممکن است طرفین مذاکرات بسیاری در امور متعددی داشته باشند و التزام بر آن و قبول آثار بعدی آن در صورتی است که در ضمن عقد امر مورد نظر را مشخص کنند. در غیر این صورت، نمی توان بر آن اثری بار ساخت.
فقهای اهل سنت نیز در صورتی شرط باطل را مفسد عقد می دانند که در ضمن عقد آمده باشد. یعنی بایستی شرط در ضمن عقد آمده باشد تا بتوان احکام صحت یا فساد را بر آن بار نمود.17 البته بعضی از حقوقدانان کلیه توافق های قبل یا پس از عقد را نیز در زمره شروط ضمن عقد آورده اند.18
«باید دانست که چنین دید موضعی باعث از هم پاشیدگی نظام حقوقی عقد می گردد زیرا آنچه را که خارج از چارچوب عقد باشد نمی توان از حیث لزوم تابع آن دانست مگر اینکه در ضمن عقد آمده و از آن کسب لزوم نماید»19
آنچه که از اهمیت ویژه ای برخوردار می باشد، نوع عقدی است که شرط را در بر می گیرد یعنی باید دید عقدی که متضمن شرط است، خود از حیث لزوم بر چه پایه ای استوار می باشد. زیرا که شرط از این جهت از عقد تبعیت می کند. عقد بر دو قسم است: عقد جایز و عقد لازم.
عقد جایز عقدی است که هر زمان طرفین می توانند آن را فسخ کنند. اندراج شرط در ضمن عقد جایز نمی تواند از باب لزوم وفای به شرط، عقد جایز را به لازم منقلب سازد زیرا وجوب وفا به شرط دلالت بر وجوب ایفاء عقد جایز ندارد و آیه شریفه «اوفوا بالعقود» نیز تعارضی با حکم مبتنی بر جواز در عقد جایز نخواهد داشت.20 بنابر این شرط مندرج در عقد جایز التزامی است که همواره متزلزل می باشد و غیر از موارد عدم وفای به آن، مشروط علیه از باب جواز عقد هر زمان می تواند با فسخ عقد اصلی، شرط را نادیده بگیرد.
عقد لازم، عقدی است که بالذات و بدون توسط امر دیگری فسخ آن جایز نباشد. بر این اساس چنین عقدی مناسب ترین زمینه و بهترین منبع برای درج شرط است. برای اینکه شرط از درجه الزام قوی برخوردار باشد. بایستی در ضمن عقد لازمی درج شود زیرا در واقع، غرض از اشتراط در ضمن عقد و یا آوردن شرطی در یک قرارداد به نفع مشروطه له، التزام به آن به وجه ملزم و از طریق تعهدی قراردادی است تا د نتیجه حصول آن قطعی باشد.21 شروط واقع در ضمن عقود لازم از توابع آن عقود شده و مرتبط به آن می گردند. از این رو دلیل وجوب وفای به عقد که دلالت بر لزوم وفای به چنین عقودی و ترتیب اثر دادن بر آثار آن است، دلالت بر لزوم وفاء به چنین شرطی را نیز دارد و به تبع عقد اصلی نمی توان از آن سرپیچی نمود.

مبحث سوم – اهمیت و فایده شروط ضمن عقد
گفتار اول – اهمیت شرط ضمن عقد
شرط به عنوان یک نهاد وابسته به عقد از زمان های گذشته، نقش مهمی در روابط معاملاتی داشته است. بسیاری از روابط حقوقی که به علت عدم امکان اجتماع دقیق شرایط مقرر قانونی یا به دلیل عدم انطباق الگوهای عقود معین نمی توانسته است مستقلاً در عالم اعتبار تحقق پیدا کند، به صورت شرط مندرج ضمن عقد با لحاظ رابطه وابستگی یا عقد که آثار حقوقی خاصی را اقتضا می کند. محقق گردیده است. پس وضع ماده 10 قانون مدنی که تحت تأثیر اصل آزادی اراده یا اصل حاکمیت اراده، قراردادها را از چهار چوب عقود معین بیرون کشیده و گسترش داد و علی رغم این که بسیاری از روابط معاملاتی خارج از الگوهای معاملاتی کهن و سنتی، امکان تحقق مستقل در علوم حقوق پیدا کرد، اما هنوز شرط ضمن عقد مخصوصاً نسبت به نهادهایی که در قالب عقد نمی گنجند از موقعیت حقوقی یا اهمیتی برخوردار است. مثلاً هنگامی که مقصود طرفین یک قرارداد ایجاد وابستگی و ارتباط بین یک قرارداد مثل فروش خانه و یک اثر حقوقی مانند انتقال مالکیت قطعه زمین خریدار به فروشنده باشد به گونه ای که اگر انتقال مالکیت زمین مزبور به فروشنده تحقق نیابد، سرنوشت مالکیت خریدار نسبت به خانه هم در اختیار فروشنده قرار گیرد که هر گاه بخواهد بتواند بیع خانه را منحل سازد و خانه را استرداد کند، راه محقق ساختن این وابستگی حقوقی درج شرط نتیجه یعنی انتقال مالکیت زمین خریدار به فروشنده هم زمان با تشکیل عقد بیع خانه است. در این صورت، هرگاه بعداً معلوم شود که مالکیت زمین مزبور به جهتی به فروشنده خانه منتقل نشده است، فروشنده خواهد توانست معامله خانه را فسخ کند و مالکیت آن را به خود برگرداند یا اینکه فروش خانه را به همان صورت که محقق گردیده است، باقی گذارد.

گفتار دوم- فایده شرط ضمن عقد
پیش از وضع قانون مدنی – بنا به نظر مشهور فقهای امامیه، تعهد ابتدایی الزام آور نبود و طرفین قرارداد مجبور بودند که توافق خود را به شکل عقود معین در آورند. واضح است که در چنین وضعیتی شروط ضمن عقد مفید بودند زیرا توافق درباره امری که با هیچ کدام از عقود معین منطبق نبود. طرفین به ظاهر یکی از آن عقود را منعقد کرده و توافق مورد نظر خود را به صورت شرط ضمن آن در می آوردند. با تدوین ماده 10 قانون مدنی که مقرر می دارد: «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند، در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است.» فایده مذکور از بین رفت و دیگر ضروری نیست. که قراردادها حتماً به صورت یکی از عقود معین یا شرط ضمن آنها درآیند. برای لازم ساختن عقود جایز هم کافی است که طرفین حق بر هم زدن عقد را از خود سلب کنند مانند اینکه در قرارداد وکالت، موکل ضمن دادن وکالت، حق عزل وکیل را از خود بگیرد. البته چنین اقدامی چون به طور جزئی حق خاصی را در رابطه وکیل و موکل از بین می برد. سلب حق به طور کلی نیست تا با حکم ماده 959 قانون مدنی مخالفت داشته باشد. با وجود این، شروط ضمن عقد همچنان یکی از مهم ترین راه های احترام به آزادی اراده طرفین عقد است زیرا از یک سو به طرفین قرارداد اجازه می دهد که با درج شروطی در ضمن عقد، عقد را متناسب با همان اهدافی که از انعقاد آن دارند سوق دهند. از سوی دیگر در مواردی که طرفین قصد دارند التزامی مشروط را بپذیرند و تعهدی را مشروط به تحقق عقد دیگری اجرا کنند می توانند آن را به صورت شرط ضمن عقد بیاورند. برای مثال، مردی تمایل دارد که املاک زن آینده خود را اراده کند و در عین حال که زن و شوهر می خواهند وکالت به صورت لازم در آید. ادامه این نمایندگی را پس از انحلال نکاح به صلاح خویش نمی بیند. پس برای جمع این دو مصلحت، عقد وکالت را ضمن نکاح شرط می کنند تا هم از آن عقد کسب لزوم کند و هم وجودش تبعی باشد.22
مبحث چهارم – ارتباط شرط با عقد
شرط ماهي

پایان نامه
Previous Entries منبع تحقیق با موضوع قانونمدنی، شرایط صحت، قانون مدنی، ضمن عقد Next Entries منبع تحقیق با موضوع ضمن عقد، شرط ضمن عقد، صحت معامله، عقد نکاح