منبع تحقیق با موضوع ضمن عقد، شرط ضمن عقد، حل اختلاف

دانلود پایان نامه ارشد

عقد نباید مقصد عقد است یا نه؟ بنا به عقیده مفسد بودن شرط عقد) می فرمایند دو اصل در این زمینه وجود دارد: یکی قائل به افساد و دیگری عدم افساد طرفداران عدم افساد معتقدند که شرط خارج از عقد مطمئناً (خواه صحیح باشد خواه باطل) اثری ندارد زیرا وجود آن کافی می باشد اما اگر قائل باشیم که شرط متقدم واجد اثر است بویژه که عقد بر مبنای آن شرط واقع شده باشد پس عقد باطل و فاسد می باشد زیرا شرط خارج عقد در حکم شرط داخل عقد است. مرحوم شهید ثانی در مسالک قائل به تفکیک می باشد ایشان معتقدند که اگر طرفین بدانند که شرط متقدم بر عقد موثر نیست پس عقد نیست و اگر ندانند مفسد است و لیکن به نظر می رسد که صحت و فساد تأثیر شرط را نمی توان تماما وابسته به اراده، اشخاص نمود در مجموع به نظر می رسد علیرغم اینکه قول مشهور این است که شرط خارج از عقد اثری ندارد ولیکن همانطور که قبلاً نیز گفته شد این عقیده مخالفانی نیز داشته و با کم رنگ شدن اثر شکل و قالب هر تعهدات نمی توان اثری برای شرط خارج از عقد قائل شد پس اگر شرط مقدم بر عقد مجهول باشد همان آثار شرط مجهول ضمن عقد را دارد139.
مبحث ششم- اثر قسم ضمیمه بر شرط مجهول
همانطور که قبلاً گفته شد گاه شرط ناظر بر یکی از عوضین است و جنبه کاملاً فرعی و تبعی دارد مانند شرط صفت و گاه شرط علیرغم تبعین از عقد موضوع مستقلی است که خارج از عقد نیز به صورت مستقل قابل تصور می باشد ولیکن به صورت شرط ضمن عقد آمده است در قسم اخیر این سوال مطرح می گردد که آیا اگر به شرط مذکور که فرضاً مجهول می باشد ضمیمه این قسم شود حکم به صحت کافی است یا خیر؟ این سوال در بیع مجهول مطرح گردیده و به منظور پاسخ به آن گفته شده است. بیع اثری باطل است ممکن است تصور گردد که قسم ضمیمه به بیع مجهول می تواند آنرا از موضوع غور خارج سازد. بحث هم ضمیمه از باز میان بزرگان مطرح بوده است. حاصل این چالش عدم جواز بیعی است که مورد آن مجهول باشد هرچند به مبیع مجهول، شیء معلومی ضمیمه گردد. مقصود از بیع با ضمیمه این است برای مثال در بیع ماهی های نیزار از آنجا که ماهی های موجود در نیزار مجهول می باشد نی های نیزار به آن ضمیمه شود تا بواسطه امر اخیر مبیع از جهالت خارج گردیده و بیع ضرری نمی شود. برخی از فقها پس از بیان حالات مختلف قسم ضمیمه در بیع مجهول از جمله فروختن شیر موجود هر شرع حیوان با ضمیمه شیری که از حیوان دوشیده می شود ترک چنین بیعی را بهتر دانسته اند. زیرا مورد را همچنان غرری می باشد با توجه به اینکه دلیل عدم صحت بیع را غرری بودن عقد از راه جهالت، به مورد معامله بیان کرده اند، ضم ضمیمه را واقع جهالت نمی دانند و آنچه شیخ طوسی در «نهایه» بعنوان ضم ضمیمه به مجهول برای صحت چنین بیعی بیان کرده است را کافی نمی داند فرقی نیست هر عدم جواز بیع مجهول میان آنکه چیزی معلوم بدان ضمیمه گردد و یا بدون ضمیمه باشد زیرا ضمیمه کردن معلوم به مجهول، مجهول را از جهات بدان خارج نمی سازد، مضافاً اینکه موجب جهالت مجموع (اندو) نیز می شود. از این رو فروش ماهی نیزار حتی اگر نی های نیزار و یا چیز دیگری بدان ضمیمه شود و یا فروش شیر موجود در پستان حیوان، چنانچه با شیر دوشیده شده از آن ضمیمه گردد، باز هم جایز نیست. چون ضم ضمیمه می تواند رافع غرر باشد و این امر بواسطه آن است که معامله بر مجهول واقع شده است و مقصد اصلی فروش شیء مجهول است نه بیع ضمیمه بلکه اگر فرض اصلی از معامله بطور مثال فروش نی های نیزار باشد و ماهی امر تبعی باشد مجهول بودن ماهی نیزار خللی به عقد اصلی وارد نمی کند. حال آنکه اگر در معامله ماهی نیزار، نی های نیزار بدان ضمیمه شود. در صورت مجهول بودن ماهی نیزار چنین بیعی غرری و باطل خواهد بود. از این رو هرگاه مورد اصلی معامله از ضمیمه قابل تمییز باشدف جهل موضوع اصلی بیع را باطل می کند و ضمیمه نمی تواند موضوع مجهول را مداوم سازد. از طرفی می توان گفت چنانچه در فروش ماهی، نیزار به آن ضمیمه شود. این امر هم مجهول به مجهول است نه ضمیمه کردن معلوم به مجهول، زیرا نی های نیزار نیز مانند ماهی های نیزار مجهول اند و ضم ضمیمه مجهول نه تنها رافع نیست بلکه به جهالت می افزاید. شیخ یوسف بحرانی پس از بررسی اقوال مختلف، محل اختلاف میان فقها را ضمن ضمیمه به بیع ماهی، مقدور حالتی می داند که تعداد آن معلوم نبوده و قابل مشاهده نیز نباشد و بایع نیز مالک آن ماهی ها باشد و این بدان معنی است که چنانچه فاعل مشاهده باشد اشکالی در فروش آن نیست همچنین عدم جواز فروش ماهی مربوط به ؟؟ هم مسلم است. همچنین اگر صید ماهی غیرمقدور باشد شکی در عدم جواز بیع باقی نمی ماند. پس از نظر ایشان بحث در این زمینه فرع درمالک بودن بایع و مقدور نیست. بودن ماهی و غیر مشاهده بودن است. این قضیه در نهایت مجهول بودن آنچه را که اصالتاً مورد نظر و مقصود معامله است. سبب بیکلان معامله می داند.140 با توجه به آنچه بیان شد «ضم ضمیمه» نمی تواند باعث صحت بیع یا شرطی باشد که بواسطه آن موضوع مجهول مورد معامله واقع می شود نه تنها ضمیمه مجهول را معلومنمی سازد بلکه جهل، به ضمیمه نیز سرایت کرده و هر دو مبیع (یا شرط) و ضمیمه مجهول می ماند. از وحدت ملاک بین ضم ضمیمه به بیع مجهول نتیجه گرفته می شود اگر به شرط مجهولی موضوع معلومی ضمیمه گردد این امر باعث تغییر حکم و رفع اثر از بطلان آن نمی شود.
مبحث هفتم- تعدد و تلاقی شروط در ضمن یک عقد
احتمال دارد در ضمن یک عقد چند شرط فرض شود که به سود یک طرف یا طرفین آن باشد. گاه بعضی از این شروط که در ضمن عقد گنجانده شده است. یعنی باطل و برخی منحل (مثل شرط مجهولی که موجب جهل به عوضین می شود) و تعدادی نیز صحیح و واجب الوفاء باشد و گاهی محتمل است شرط در ضمن عقد بنحوی افتاده شود که دو طرف را بطور متقابل ملزم بنماید و یا اینکه هر یک عقد درج شرط بر علیه یکی از متعاملین متقابل باشد با توافق بر شرطی بنفع وی یعنی دو شرط در متن یک عقد هر کدام یکی از طرفین را بر امری ملزم نمایند. بطوریکه دلیل وجودی هر کدام وجود دیگری باشد

پایان نامه
Previous Entries منبع تحقیق با موضوع قانون مدنی، جبران خسارت، قاعده لاضرر، قانون جدید Next Entries پایان نامه با کلید واژه های تجارت جهانی، سازمان تجارت جهانی، حقوق بین الملل، روابط اقتصادی