منبع تحقیق با موضوع ضمن عقد، شرط ضمن عقد، صحت معامله، عقد نکاح

دانلود پایان نامه ارشد

نباشد.35 براين اساس مي توان گفت فقها جز چهار شرط مجهول، مخالف يا كتاب وسنت، مخالف يا مقتضي عقد و شرط غيرمقدور، شروط ديگر را جايز مي شمردند.
در دو كتاب عوائدالايام36و عناوين37 آمده است كه فقيهان چهار شرط را جايز ندانسته اند، 1- شرط مخالف كتاب و سنت 2- شرطي كه حرامي را حلال يا حلالي را حرام كند. 3- شرط منافي با مقتضي عقد 4- شرطي كه به جهل دو عوض منتهي شود منتها در كتاب عناوين افزوده شده است كه منظور از شرطي كه حرامي راحلال يا حلالي را حرام مي كند همان شرط مخالف با كتاب و سنت است.
براساس كتاب مكاسب38 شرايط صحت شرط به قرار زير است:‌
1. اجراي شرط در توان طرف قرارداد باشد.
2. شرط به خودي خود جايز باشد.
3. غرض عقلايي داشته باشد.
4. مخالف كتاب و سنت نباشد.
5. منافي مقتضي عقد نباشد.
6. مجهول نباشد به طوري كه موجب غرر شود.
7. مستلزم محال نباشد.
8. شرط به صورت التزام در متن عقد باشد.
9. منجز باشد.
همان طور كه ملاحظه مي شود در اين تحليل، شرط مخالف كتاب و سنت يا شرطي كه حرامي را حلال يا حلالي را حرام مي كند ادغام شده است مواردي مثل جايز بودن شرط، عقلايي بودن آن و مستلزم محال نبودن شرط به عنوان شرايط صحت شرط بيان شده كه در كتب ساير فقها ديده نمي شود. اين تركيب نيز از سوي خود شيخ انصاري مورد انتقاد قرار گرفته است. شيخ انصاري لزوم منجز بودن شرط را مورد انتقاد قرار مي دهد و مي نويسد: « بعضي با ملاحظه اين نكته كه شر جزئي از دو عوض است. پنداشته اند كه تعليق در شرط به عقد نيز سرايت مي كند در حالي كه چنين نيست. آنچه به عقد ضميمه شده شرط معلق است و اين امر باعث تعليق در اصل معاوضه نمي گردد.»39
گفتار دوم – حقوق كنوني
شرايط اساسي صحت معاملات در ماده 190ق. م قيد گرديده و به موجب اين ماده براي صحت و اعتبار هر قراردادي قصد و رضا و اهليت متعاملين، معلوم و معين بودن موضوع معامله و مشروعيت جهت قرارداد ضروري است. شرط ضمن عقد نيز عبارت است از تعهد تبعي و الزام و التزامي كه يا به جهت طبيعت خاص آن و يا با استفاده از نيروي قصد مشترك متعاملان ضمن عقد ديگري قرار گرفته است.
سوالي كه در اينجا پيش مي آيد اين است كه آيا رعايت شرايط اساسي صحت معاملات در مورد شروط ضمن عقد نيز ضروري است يا خير؟‌
به عبارت ديگر، آيا درج تعهدي تبعي در ضمن يك قرارداد اصلي ماهيت آن را تغيير مي دهد و ديگر نيازي به رعايت قواعد عمومي نيست يا اينكه تعهد تبعي ماهيت اصلي خود را حفظ كرده و بنابراين شرايط مذكور در ماده 190 ق. م در مورد اين تعهد فرعي نيز لازم الاتباع است؟ ثمره اين بحث جايي ظاهر مي شود كه شرط ضمن عقد فاقد يكي از شرايط اساسي صحت از قبيل رضا، معلوم و معين بودن موضوع يا مشروعيت جهت باشد، آيا چنين شرطي را بايد صحيح دانست يا اعتقاد به بطلان ياعدم نفوذ آن داشت؟‌
قانون مدني در باب شروط ضمن عقد موضوع را به سكوت برگزار كرده وتنها به ذكر شروط باطل در دو ماده 232 و 233 اكتفا كرده است. در ميان شروط باطل مذكور در دو ماده فوق نيز اشاره اي به بطلان شروط فاقد شرايط اساسي صحت معامله نشده و همين موضوع باعث وقوع اختلاف بين حقوقدانان در لزوم يا عدم لزوم رعايت شرايط مذكور در خصوص شروط ضمن عقد شده است. در زير نظرات هر گروه و دلايل آنها مورد بررسي قرار مي گيرد:‌
بند اول- نظريه عدم لزوم رعايت شرايط اساسي صحت معاملات
جمعي از حقوقدانان با توجه به سكوت قانون مدني در خصوص موضوع، رعايت شرايط اساسي صحت معامله را در مورد شروط ضمن عقد لازم نمي دانند.40 دلايل عمده اين گروه به طور خلاصه عبارتند از :
1-قانون گذار در بحث از شروط ضمن عقد، در مقام بيان شروط باطل بوده و در مواد 232 و 233 ق. م شروط باطل را نام برده است و چون در مقام بيان سكوت نموده و اشاره اي به بطلان شروط فاقد شرايط اساسي صحت معاملات ننموده است بنابراين از نظر قضايي دليلي بر بطلان شروط مذكور وجود ندارد و ماده اي كه بتوان با استناد به آن حكم بر بطلان چنين شرطي نمود موجود نيست. به عبارت ديگر، سكوت در مقام بيان قرينه مسلمي بر صحت اينگونه شروط مي باشد.
2-به دستور ماده 10 قانون مدني كه قراردادهاي خصوصي را نسبت به طرفين آن نافذ مي داند بايستي شروط فاقد شرايط اساسي صحت را صحيح دانست.
3-ظاهر ماده 190 ق. م و مواد بعدي آن اين است كه شرايط اساسي صحت معاملات مذكور در آن مواد، مربوط به قراردادهايي است كه مستقلاً انشاء مي شود و از شرط ضمن عقد كه وجود انشايي و اعتباري مستغلي ندارد، منصرف است. بنابراين دليلي بر لزوم رعايت شرايط اساسي صحت قراردادها در شروط ضمن عقد وجود ندارد و اصل عدم لزوم است.
نتيجه حاصل از اين نظر اين است كه شرط غيرمعين، شرط مجهولي كه موجب جهل به عوضين نشود و نيز شرطي را كه رضاي مشروط عليه به آنها ناشي از ا كراه يا اشتباه باشد، بايد صحيح و معتبر و لازم الوفا دانست. براي مثال، اگر در ضمن معامله اي بر مشتري شرط شود كه تمام پول نقد موجود در حساب بانكي اش متعلق به بايع باشد، چنين شرطي صحيح و لازم الوفاست و مبهم و مجهول بودن موضوع شرط موجب بطلان آن نمي شود.
عده اي از فقهاي اماميه41 نيز صحت شرط مجهول را در صورتي كه موجب جهل به عوضين نشود، تاييد نموده و شرط معلوم بودن موضوع معامله را كه از شرايط اساسي صحت و قواعد عمومي معاملات است قابل تسري به شرط ندانسته اند و در استدلال بر نظر خويش، ضمن رد ادله قائلين به بطلان شرط مجهول، الحاق احكام مبيع و ثمن( قواعد عمومي معاملات) را به شرط و اشتراط علم در موضوع مجهول را بلادليل دانسته و اضافه نموده اند كه حديق وارده از پيامبر(ص) مبني بر نهي از مطلق غرر (نهي النبي عن الغرر) نيز از حيث سند ضعيف و غيرقابل استناد بوده و ضعف سند نيز به عمل اصحاب جبران نشده است. به علاوه، وجود چنين جمله اي در كتب روايت و حديث ثابت نگرديده است و بر فرض جبران ضعف سند به واسطه عمل اصحاب نيز، حديث منصرف به معامله مستقل است نه به شرطي كه تبعاً‌ضمن عقد ديگري قرار گرفته است.42
بند دوم – نظريه لزوم رعايت شرايط اساسي صحت معاملات
بعضي ديگر از حقوقدانان، رعايت شرايط اساسي صحت معامله را در شروط نيز ضروري دانسته و استدلال نموده اند كه تبعي بودن شرط هيچ تغييري در ماهيت آن نمي دهد. شرايط مندرج در ماده 190 ق. م ناظر به همه قراردادها و تعهدات است و شروط ضمن عقد نيز هيچ امتيازي بر ساير تعهدات ندارند.43 به علاوه لزوم رعايت برخي از شرايط اساسي صحت را از دقت در مفاد مواد 232 و 233 ق. م مي توان دريافت . براي مثال ، لزوم مفيد بودن شرط، (بند 2 ماده 232 ق. م) ضرورت ماليت داشتن موضوع شرط را نيز مي رساند زيرا، در قراردادهاي مالي به طور معمول هر امر كه فايده داشته باشد ماليت نيز دارد مگر در مواردي كه فايده منظور در عقد جنبه معنوي داشته باشد يا لازمه مشروعيت شرط (بند 3 ماده 232 ق. م ) مشروع بودن موضوع و جهت آن است و بداهتاً شرطي كه هدف از آن تحقق امري نامشروع باشد، داخل در شرط نامشروع است. بنابراين، مي توان گفت كه «‌نويسندگان قانون مدني نخواسته اند اجراي قواعد عمومي قراردادها را در مورد شرط ممنوع سازند بلكه هدف اين بوده است كه آن گروه از قواعد كه در لباس شرط، چهره ويژه اي پيدا مي كنند مورد تاكيد و اشاره قرار گيرد.»44 و در نتيجه، شرط فاقد شرايط اساسي صحت معامله را نمي توان واجد اعتبار دانست. براي مثال، چنانچه در عقد بيع شرط شود كه مشتري مالي را به بايع منتقل نمايد، چنين شرطي به لحاظ مجهول بودن موضوع آن باطل و بي اعتبار است.
بعضي از فقهاي اماميه نيز در خصوص شرط مجهول، قول به بطلان را اختيار نموده اند و همان گونه كه در خصوص قراردادها و تعهدات مبناي بطلان را غرري بودن معامله به لحاظ مجهول بودن موضوع آن، دانسته اند، در باب شرط نيز چنين مبنايي را اتخاذ كرده اند.45 كيفيت استدلال اين دسته از فقها مويد لزوم رعايت شرايط لازم در صحت معاملات ( قواعد عمومي تعهدات) در خصوص شروط ضمن عقد است. اين دسته از فقها دو دليل عمده بر نظر خويش ذكر نموده اند،
1-آنچه در معاملات مورد نهي شارع قرار گرفته مطلق غرر است و به همين جهت، فقها به حديث نهي غرر در ابواب مختلف معاملات استناد مي نمايند. بنابراين، بر فرض عدم سرايت غرر به بيع نيز لزوم غرر در اصل شرط كافي براي بطلان آن است. به نظر مي رسد كه چنين استدلالي يا با استناد به حديث « نهي النبي عن الغرر» و يا با تمسك به روايت مشهور« نهي النبي عن بيع الغرر» و الغاء خصوصيت از بيع و تسري آن به ساير معاملات و از جمله شروط مي باشد.
2-هر شرط مجهولي به هر تقدير مستلزم مقداري غرر در بيع است و جهل به اين شرط، به هر حال موجب جهل به احد عوضين مي شود و بر اين اساس، معامله مقرون به شرط مجهول به لحاظ غرري شدن اصل قرارداد، باطل و نتيجتاً شرط ضمن آن نيز بي اعتبار مي شود هرچند به موجب استدلال دوم، بطلان شرط مجهول به لحاظ سرايت ابهام شرط به عوضين مي باشد و در چنين صورتي با تمسك به اين عقيده نمي توان لزوم رعايت شرايط اساسي صحت معاملات را در خصوص شروط توجيه نمود اما دليل اول و كيفيت تمسك به آن به ويژه با استناد به حديث نهي از بيع غرري و الغاء خصوصيت از بيع و تسري آن به شرط، بيانگر اعتقاد به جريان شرايط لازم در معاملات، در خصوص شرط ضمن عقد است.
بند سوم – نظر برگزيده
از دو نظر ذكر شده ، نظر اول يعني عدم لزوم رعايت شرايط اساسي صحت معاملات در شروط ضمن عقد قابل تاييد به نظر مي رسد. زيرا براساس قانون مدني دليلي بر بطلان شرط مجهول وجود ندارد به خصوص در جايي كه چنين شرطي در زمان اجرا قابل تشخيص باشد.
در قانون مدني، معلوم بودن شرط به عنوان يكي از شرايط عمومي صحت آن ذكر نشده و اصولاً دليلي بر اعتبار علم داشتن به آن موجود نيست تا جهل به شرط موجب بطلان آن گردد.
به علاوه ، ماده 232 ق. م در مقام بيان شروط باطل نسبت به شرط مجهول سكوت كرده و اين امر نشانه آن است كه بطلان چنين شرطي را نخواسته ا ست.
نكته ديگر اينكه حديث نبوي نهي از غرر، دلالت بر بيع غرري دارد و تعميم آن به ساير موارد فاقد دليل شرعي است. بنابراين شامل شرط مجهول نمي شود. پس، شرط مجهول باطل نيست مگر اينكه موجب اختلال به اركان اساسي عقد يعني عوضين شود تا هم خود اين شرط باطل شود و هم عقد را باطل كند. در غير اين صورت نه تنها عقد متضمن آن باطل نيست، بلكه خود اين شرط را هم نمي توان فاسد دانست.
فصل دوم – بررسی وضعیت حقوقی شرط مجهول در معاملات
بعد از شناخت کلیاتی در مورد تعاریف مختلف شرط، اهمیت و فایده آنها و اقسام آنها در عقد نکاح، در این فصل به بررسی وضعیت حقوقی شرط مجهور در معاملات می پردازیم تا شاید بتوانیم با بررسی وضعیت این گونه شروط و مقایسه آنها با شروط ضمن عقد نکاح به نتایجی در مورد وضعیت حقوقی مشروط مجهولی که ضمن عقد نکاح می آیند، برسیم.

بخش اول – لزوم معلوم بودن مورد معامله به عنوان یک قاعده کلی
اصولاً برای صحت یک معامله علم تفصیلی به مورد معامله نسبت به ماهیت و مقدار و وصف آن لازم است. لزوم علم تفصیلی به مورد معامله به عنوان اصل، برخاسته از ضرورت نظم اجتماعی و قضایی است. اموری که می تواند در پیدایش رضایت معامله کننده به معامله مؤثر شود، باید نزد او معلوم باشد تا ابهامی در عوامل پیدایش رضا باقی نماند که زمینه ایجاد اختلاف و دعوی بین طرفین راکد.
سبب پیدایش فضای ناسالم در روابط اجتماعی و تراکم دعاوی در تشکیلات قضایی است، فراهم سازد. رضای مبتنی بر عوامل مبهم همان است که در فقه از آن به عنوان «غرر» یاد می شود و بطلان معامله غرری را به همراه می آورد و در حدیث مشهور نبوی «نهی النبی عن بیع الغرر» یا «نهی البنی عن الغرر» وارد شده است.
در بعضی از عقود به طور استثنایی، قانون گذار برای اینکه در روابط اجتماعی دست اشخاص بسته نباشد و قوانین برای افراد انعطاف پذیر باشند، علم تفضیلی به مورد معامله را لازم شمرده و به وجود علم اجمالی بسنده کرده است. منظور از علم اجمالی، آگاهی محدودی است به درجه ای که امر معلوم را از امور دیگر متمایز می کند.
عقودی که قانون گذار علم

پایان نامه
Previous Entries منبع تحقیق با موضوع ضمن عقد، شرط ضمن عقد، عقود معین، قانون مدنی Next Entries منبع تحقیق با موضوع ضمن عقد، شرط ضمن عقد، عقد نکاح، روابط اجتماعی