منبع تحقیق با موضوع ضمن عقد، شرط ضمن عقد، عقد اجاره، حقوق فرانسه

دانلود پایان نامه ارشد

ت اعتباري مستقل ندارد بلكه ماهيتي وابسته به عقد دارد. به همين دليل وضعيت حقوقي آن اساساً وابسته به عقد مشروط است. در صورتي كه عقد مشروط يكي از شرايط صحت خود را دارا نباشد، عقد باطل است و شرط نيز به تبع آ‌ن باطل خواهد بود، زيرا، شرط متكي به وجود عقد است و ممكن نيست كه با وجود بطلان عقد، شرط ضمن آن همچنان الزام آور شناخته شود. وانگهي شرط نيروي الزام آور خود را از عقد مي گيرد.
همچنين هرگاه عقد مشروط غيرنافذ باشد مثل معامله فضولي، شرط ضمن آن نيز نمي تواند ماهيت حقوقي نافذي داشته باشد اما عكس اين فرض ممكن است محقق شود يعني ممكن است شرط باطل اما عقد مشروط به آن شرط، صحيح باشد زيرا عقد متكي به شرط نيست. فقط در صورتي كه شرط موجب اختلال به يكي از شرايط اساسي عقد مشروط گردد، عقد و شرط هر دو فاسد خواهد بود. در مورد ارتباط عقد و شرط نسبت به شرايط اساسي صحت عقد بايد گفت كه وجود و عدم قصد و رضا و اهليت در عقد و شرط به علت وابستگي شرط به عقد يكسان است يعني اگريكي از اين شرايط در عقد موجود باشد در شرط هم موجود خواهد بود و اگر در عقد موجود نباشد در شرط نيز موجود نخواهد بود. اما در مورد شرط معلوم و معين بودن موضوع و نيز شرط مشروعيت جهت معامله زمينه بحث نسبت به شرط ضمن عقد فراهم است. به طور خلاصه دليلي بر لزوم معلوم بودن تفصيلي شرط و مشروع بودن جهت در شرط وجود ندارد23 كه در فصل هاي آينده به آن خواهيم پرداخت.
در حقوق فرانسه، در صورتي كه شرط باطل در اراده مشروط له، حالت تعيين كننده و مهم داشته باشد به گونه اي كه اگر مشروط له به هنگام قرارداد نسبت به بطلان شرط‌ آگاهي مي داشت مبادرت به انعقاد عقد نمي كرد، بطلان چنين شرطي عقد مشروط را نيز باطل مي كند ولي اگر شرط جنبه فرعي داشته باشد، با بطلان شرط، عقد مشروط باطل نمي شود و مانند آن است كه چنين شرطي بين طرفين مقرر نشده است.24 بنابراين، تفاوت اساسي دو سيستم حقوق ايران و فرانسه در مورد رابطه بين شرط و عقد مشروط بر اين است كه در حقوق ايران، عقد وابسته به شرط نيست و بطلان شرط حتي اگر شرط تعيين كننده باشد، عقد را باطل نمي كند. در صورتي كه در حقوق فرانسه بطلان شرطي كه در اراده مشروط له حالت تعيين كننده و مهم داشته باشد عقد را باطل مي كند، اما شرطي كه در اراده مشروط له جنبه فرعي داشته باشد در صورت فساد، فقط منتفي تلقي مي شود بدون اينكه موجب بطلان عقد شود.
در حقوق انگليس سه نهاد در مفهوم شرط آمده است: Condition25 يا شرط مهم به مفهوم بخش اساسي قرارداد يا امري است كه تحقق عقد وابسته به آن است. در نتيجه اگر چنين شرطي نقض شود يا تعهد مربوط به آن اجرا نشود، مشروط له مي تواند قرارداد را خاتمه يافته فرض كند كه او را از اجزاي بيشتر قرارداد معاف مي سازد. نهاد ديگر واژه Warranty يا شرط غيرمهم است كه اهميت آن كمتر از Condition است و نسبت به اهداف اصلي قرارداد جنبه فرعي دارد. نقض آن به مشروط له حق خودداري از اجراي تعهد را نمي دهد بلكه فقط او را ذي حق در مطالبه ي خسارت مي سازد، بنابراين نمي تواند قرارداد را خاتمه يافته تلقي كند. نهاد سوم Intermediated term يا شرط حد وسط مي باشد كه در آن ماهيت جبران خسارت در برابر نقض قرارداد، بستگي به ماهيت نقض دارد.
مبحث پنجم – منشأ شروط ضمن عقد در قانون مدني
فصل مربوط به شروط ضمن عقد را قانون مدني ايران از حقوق اماميه اقتباس نموده است. در قوانين مدني كشورهاي اروپايي با آنكه ضمن عقد معمولاً اين گونه شروط را قرار مي دهند فصل مخصوصي براي آن ديده نمي شود. علت آن است كه در قوانين آنان هرگونه تعهدي كه داراي شرايط اساسي صحت معامله باشد الزام آور مي باشد و « در حقوق اماميه بنابر نظر مشهور تعهد بدوي الزام آور نيست و هرگاه كسي بخواهد تعهدي بنمايد بايد آن را به صورت يكي از عقود معينه درآورد و يا به صورت شرط در ضمن عقد قرار بدهد، اين است كه در فقه اماميه شروط ضمن عقد مورد توجه مخصوصي قرار گرفته است.»26 در قانون مدني ايران به پيروي از نظر حقوقدانان اروپايي با وضع ماده 10 ق. م كه مبتني بر آزادي اراده در معاملات است (قراردادهاي خصوصي نسبت به كساني كه آن را منعقد نموده اند در صورتي كه مخالف صريح قانون نباشد نافذ است). مي توان هر گونه تعهدي كه مخالف صريح قوانين موضوعه كشوري نباشد نمود و متعاملين ملزم نيستند معامله خود را به صورت يكي از عقود معينه و يا به صورت شرط در ضمن عقد درآورند.
مبحث ششم – اقسام شروط ضمن عقد در قانون مدني
به طور كلي برابر قانون مدني شروط بر دو قسم هستند: شروط باطل و صحيح .
قانون مدني شروط باطل را با توجه به مواد 232 و 233 به دو قسم زير تقسيم نموده است:
1- شروطي كه باطلند ولي مفسد عقد نيستند كه عبارتند از :
الف) شروطي كه انجام آنها غيرمقدور باشد.
ب) شروطي كه در آنها نفع و فايده نباشد.
ج) شروطي كه نامشروع باشد.
2- شروطي كه باطل و مفسد عقد هستند:
الف) شروط خلاق مقتضاي عقد
ب) شروط مجهولي كه جهل به آنها باعث جهل به عوضين شود.
شروط صحيح تحت هر عنواني كه با رضايت طرفين منعقد شده باشند صحيح مي باشند و براي كسي كه متعهد به انجام آن گرديده است الزام و تكليف ايجاد مي نمايد.27 مصاديق اين قبيل شروط به طور فراوان در بين مردم اعم از تاجر و غيرتاجر ديده مي شود كه با توجه به اصل آزادي قراردادهاي خصوصي و حاكميت طرفين عقد، محترم ولازم الرعايه مي باشد و هرگاه طرفي كه آن را قبول نموده است از انجام آن خودداري نمايد، به حكم قانون بايد آن را ايفا كند و اگر به آن عمل ننمود براي مشروط له يعني كسي كه شرط به نفع او مي باشد اين حق وجود دارد كه از مراجع قضايي بخواهد تا او را ملزم به اجراي آن نمايد.
قانون مدني شروط صحيح را در ماده 234 سه قسم معرفي كرده است:
الف- شرط صفت. كه شرطي راجع به كيفيت يا كميت مورد معامله است.
ب- شرط نتيجه كه عبارت است از اينكه تحقق امري در خارج شرط شود.
ج- شرط فعل اثباتاً يا نفياً كه براسسا آن اقدام يا عدم اقدام به فعلي بريكي از متعاملين يا بر شخص خارجي شرط مي شود.
در ميان فقهاي اماميه، شيخ طوسي(ره) اقسام شروط را در چارچوبي كه در ذيل مي آيد بدين سان بيان مي دارد:28
شروط در بين به چهار قسم مي باشد:
1- شرطي كه موافق مقتضاي عقد باشد كه اين در حقيقت تاكيد عقد است.
2- شرطي كه مصلحت متعاقدين به آن تعلق مي گيرد مثل زمان، خيار، رهن، ضمان و شهادت كه چنين شرطي جايز است.
3- شرطي كه مصلحت عقد به آن تعلق نمي گيرد ليكن بناي غالب چنين است مثل شرط عتق كه اين شرط و عقد هر دو جايز است و شيخ ادعاي اجماع بر آ‌ن مي كند.
4- شرطي كه مصلحت عقد به آن تعلق نمي گيرد و بناي غالب نيز چنين نيست. اين شرط باطل است ليكن مبطل عقد نمي باشد و شيخ اعتقاد دارد كه دليلي برآن نداريم.

بخش دوم – صحت و فساد شروط ضمن عقد
مبحث اول – اصل صحت شرط
از آنجايي كه شرط قسمتي از عقد و تابع آن است، ماده 223 ق. م كه بيانگر اصل صحت قراردادهاست، شامل شروط ضمن عقد هم مي شود.29 در ميان فقها عده اي ضمن بيان احكام شروط ضمن عقد اين امر را به صراحت بيان كرده اند و معتقدند كه ظهور اجماع فقها جز در مورد شروط چهارگانه باطل، دلالت بر صحت شروط ضمن عقد دارد. در واقع آ‌نچه دلالت بر لزوم وفا به عقد مي كند، بر صحت شروط ضمن آن هم دلالت مي كند. از طرفي شرط ضمن عقد به منزله جزئي از عقد است و در قصد متعاملين اين امر در نظر گرفته شده است، بنابراين وفاي به عقد شروط ضمن عقد منعي از طرف شارع وجود ندارد، اين امر كاشف از آن است كه قائل به صحت چنين شروطي بوده است.30
صاحب جواهر معتقد است كه : «در مورد شروط مذكور در متن عقد، نه شروطي كه قبل يا بعد از عقد آمده اند و بناي عقد برآنها نيست، اجراي اصل صحت اقوي است.»31
بنابراين به اين نتيجه مي رسيم كه براساس قاعده « المومنون عند شروطهم» اصل بر صحت شروط ضمن عقد است مگر اينكه فساد آنها احراز شود.
قانون مدني بدون اينكه شرايط درستي و نفوذ شرو ضمن عقد را بيان كند. تنها به شمارش شروط باطل پرداخته است. اين شيوه نگارش نشان مي دهد كه قانونگذار اصل صحت را در شروط ضمن عقد نيز پذيرفته است. با وجود اين، اصل صحت شرط ما را از طرح شرايط درستي و نفوذ آن بي نياز نمي كند زيرا هنگامي مي توان براي رفع شبهه ها به اصل روي آورد كه در وقوع ظاهري شرط ترديد نباشد و اين در صورتي امكان دارد كه شرايط قانوني وقوع آن مشخص گردد.
شرايط اساسي صحت معاملات در ماده 190 ق. م بيان شده است و مولفين حقوقي در اين مورد به توافق رسيده اند ولي در مورد شروط ضمن عقد اين هماهنگي وجود ندارد و در شرايط درستي و نفوذ شروط ضمن عقد اختلاف نظر وجود دارد. قانون مدني هم ساكت است. بنابراين لازم است كه قبل از مسائل مربوط به صحت و فساد شروط ضمن عقد، به شرايط صحت آنها بپردازيم.
مبحث دوم- شرايط صحت شرط در فقه و حقوق كنوني
براي صحت شروط ضمن عقد شرايطي لازم است كه فقدان بعضي از اين شرايط فقط سبب بطلان شرط مي شود بدون اينكه عقد مشروط را باطل كند و موجود نبودن بعضي ديگر از شرايط بطلان عقد و شرط را به همراه دارد. شرايط صحت شروط ضمن عقد را نمي توان همان شرايط صحت عقد دانست زيرا براي رعايت برخي از اين شرايط در شروط ضمن عقد دليلي وجود ندارد مانند معلوم بودن تفصيلي مورد شرط32، براي مثال، در عقد اجاره بر مستاجر شرط شود كه هرگاه عين مستاجره در اثر عوامل طبيعي نقص پيدا كند، مستاجر آن را به هزينه خود برطرف سازد . چنين شرطي را نمي توان به دليل معلوم نبودن تفصيلي مورد آن باطل دانست.
همان طور كه پيش از اين گفته شد، شرط دريك معنا به تعهدي گفته مي شود كه در ضمن عقد قرار گيرد. بنابراين، چنين شرطي هميشه تابع عقد اصلي است، يعني تعهدات ناشي از شروط از حيث وجود و آثار تابع توافق طرفين در خصوص التزامات اصلي است، مثلاً پيش از برهم زدن عقد اصلي هيچ يك از طرفين حق فسخ شرط را ندارد هرچند آن شرط، خود از عقود جايز باشد، لذا هر گاه عقد جايزي به صورت شرط ضمن عقد لازم قرار داده شود لزوم عقد اصلي در شرط ضمن خود موثر بوده و عقد جايز را مانند عقد لازم غيرقابل فسخ مي كند. به فرض هرگاه كسي منزلي را به ديگري بفروشد و ضمن آن شرط شود كه فروشنده از طرف مشتري به مدت يكسال در انجام كاري وكيل باشد. در اين صورت هرچند عقد وكالت از عقود جايز است، ولي چون در اينجا به صورت شروط ضمن عقد لازم قرار گرفته، اثر عقد لازم را پيدا مي كند و تا عقد اصلي به قوت خود باقي است، طرفين حق فسخ وكالت را ندارند اگر عقد اصلي به سببي از اسباب فسخ يا اقاله گردد تعهد ناشي از شرط هم به دنبال آن ساقط مي شود، مگر آنكه انحلال عقد تبعي نيازمند به اسباب و تشريفات مخصوصي باشد، مثلاً اگر در ضمن عقد اجاره شرط شود كه مستاجر از اثاثيه منزل موجر حفاظت نمايد. اقاله و فسخ اجاره اصلي تعهد مستاجر را نيز در نگه داري اثاث موجر از بين مي برد. يعني عقد وديعه تبعي به دنبال عقد اجاره اصلي منحل مي شود، ولي اگر شرط ضمن عقد اجاره، عقد نكاح بوده باشد به صرف اقاله يا فسخ اجاره اصلي از بين نمي رود، زيرا انحلال عقد نكاح به وسيله طلاق يا موارد فسخ با شرايط مخصوص به خود امكان دارد.
بنابراين براي شرط ضمن عقد و تعهدات تبعي نيز مانند تعهد اصلي شرايطي است كه بايد واجد آن باشد، لذا چنانچه شرط ضمن عقد واجد آن شرايط باشد صحيح و در غير اين صورت باطل و فاسد خواهد بود. در ذيل مهم ترين آن شرايط در فقه و حقوق كنوني ذكر مي شود:
گفتار اول – فقه
در فقه نسبت به شرايط صحت شروط اتفاق نظر وجود ندارد و تحولاتي را پيموده است ولي بيشتر اختلافات سوري و ناظر به چگونگي تدوين و تحليل شرايط است. در كتب برخي از فقها ديده مي شود كه شرط اگر مخالف كتاب و سنت نباشد و به جهالت در مبيع و ثمن منتهي نگردد، جايز است.33بعضي ها هم شرايط صحت شرط را در اين مي دانند كه منجر به جهالت در مبيع و ثمن نشود و مخالف كتاب و سنت نباشد.34
در اين ميان، برخي از فقها شرطي را جايز شمرده اند كه منجر به جهلت در ثمن يا مثمن نبوده ، خلاف شرع و منافي يا مقتضاي عقد

پایان نامه
Previous Entries منبع تحقیق با موضوع قانونمدنی، شرایط صحت، قانون مدنی، ضمن عقد Next Entries منبع تحقیق با موضوع ضمن عقد، شرط ضمن عقد، صحت معامله، عقد نکاح