منبع تحقیق با موضوع حقوق فرانسه، قانون مدنی، گندم و برنج، کلی فی الذمه

دانلود پایان نامه ارشد

اجمالی را نسبت به مورد آن کافی دانسته است، معاملاتی است که معمولاً در روابط متعارف اجتماعی با گذشت و تسامح نگریسته و الزامی شدن علم تفصیلی نسبت به آن موارد، مانع از ایجاد روابط ضروری و منظم حقوقی به وسیله اشخاص می شود. مثلاً در جعاله مطابق ماده 563 ق.م. «معلوم بودن اجرت من جمیع الجهات لازم نیست بنابر این اگر کسی ملتزم شود که هر کس گمشده او را پیدا کند حصه مشاع یعنی از آن مال او خواهد بود، جعاله صحیح است.» علم تفصیلی به مورد جعاله ضروری نیست و در این قرار داده علمی که اجمالات و صرفاً در واقع مشخص است: می تواند در برابر دستمزدی که آن نیز اجمالاً معلوم است به عنوان عوض و معوض قرار داده شود.
همچنین از ماده 766 ق.م. استفاده می شود که علم تفصیلی به مورد صلح لازم نیست و اموال و حقوقی را که اجمالاً معلوم باشد، می توان مورد صلح قرار داد.46 مانند اینکه طلبکاری که نمی داند چه مبلغ از دیگری طلبکار است مقام طالب خود را در برابر یک میلیون ريال به بدهکار صلح کند که در این صورت میزان طلب مزبور نزد طرفین تفصیلاً مجهول و به لحاظ مشخص بودن طرفین، اجمالاً معلوم است. نکته قابل ذکر این است که هر چند در برخی عقود علم تفصیلی به مورد عقد لازم نیست اما علم اجمالی نسبت به آن ضروری است و هرگاه مورد معامله اجمالاً هم معلوم نباشد، آن معامله باطل خواهد بود مثلاً هرگاه در جعاله، جاعل ملتزم شود که در برابر انجام عملی، مالی به عامل بدهد و عامل چنین انشایی را قبول کند، جعاله ای محقق نخواهد شد. زیرا، جعل نه تنها تفضیلاً معلوم نیست بلکه حتی اجمالاً و در واقع نیز مجهول است.47
ضابطه رفع ابهام از مورد معامله عرفی است. برای اینکه معامله صحیح باشد، لازم نیست که مورد معامله به طور علمی معلوم باشد و معلوم بودن آن نزد عرف که معمولاً با مسامحه همراه است، کافی خواهد بود. مثلاً، دستمزد پیمان کار در قراردادهای پیمانکاری که امروزه منعقد و در آنها اقساط دستمزد بر اساس فرمول های خاصی تعیین می شود که بستگی به میزان نوسانات ارزش اسکناس و تورم های اقتصادی آینده دارد، عرفاً معلوم تلقی می شود و تغییرات محدود نرخ تورم پیش بینی شده، سبب مجهول شدن مورد معامله نبوده و عرفاً قابل گذشت می باشد.48
رفع ابهام از مورد معامله در موضوعات مختلف یا از طریق مشاهده و یا از راه توصیف انجام می شود. اگر مورد معامله عین معین یا کلی در معین باشد، ماهیت و مقدار و اوصاف مورد و معامله معمولاً با مشاهده مشخص می گردد اما در عین حال ممکن است رفع ابهام با توصیف نیز به عمل آید. مانند اینکه شخصی با ذکر اوصاف مهم اتومبیل معینی خود به هنگام فروش، از مورد معامله نزد خریدار رفع ابهام کند.
در اثر گسترش اختراعات علمی، امروزه کالاهایی تولید و عرضه شده که شناسایی اوصاف و کاربرد آنها دارای پیچیدگی هایی است که برای افراد عادی امکان ندارد و فقط از راه جلب نظر افراد متخصص مشخص می گردد. مثلاً اوصاف و خصایص یک کامپیوتر بزرگ دارای امکانات نگهداری و ارائه اطلاعات وسیع مربوط به امور یک کشور برای یک خریدار عادی و غیر متخصص با مشاهده او معلوم نمی شود و باید شخصی مطلع و تخصص پس از بررسی، امکانات و قابلیت های آن را با زبان ماده عرفی برای این خریدار بیان کند تا بتواند گفت مورد معامله نزد خریدار عرفاً معلوم شده است. در صورتی که مورد معامله کلی فی الذمه باشد صرفاً با معرفی و توصیف معلوم می شود (ماده 351 ق.م) زیرا کلی وجود خارجی ندارد تا قابل مشاهده باشد.49 بنابر آنچه گفته شده، ماهیت و جنس و نیز اوصاف مهم مورد معامله با بیان افراد عادی یا متخصص و یا مشاهده معلوم می شود. کمیت مورد معامله نیز یا با مشاهده و یا با ضابطه متعارف مانند وزن یا کین یا عدد و یا زرع و مساحت معلوم می گردد مثلاً کمیت گندم و برنج با وزن و مقدار ظروف با عدد و اندازه پارچه با متر و کمیت فرش و زمین عرفاً با متر مربع معلوم می شود.
ماده 342 ق.م. مقرر می دارد: «مقدار و جنس و وصف مبیع باید معلوم باشد و تعیین مقدار آن به وزن یا کیل یا عدد یا ذرع یا مساحت یا مشاهده تابع عرف بلد است.»
مطابق این ماده، کمیت مورد معامله با ضابطه عرف بلد معلوم می شود. منظور از عرف بلد، عرف محال اقامت طرفین معامله است و ارجاع ضابطه مذکور به عرف اقامتگاه طرفین از آن نظر است که ایشان عدتاً رسم و روش و ضوابط معمول در اقامتگاه خود را می شناسند و انجام معامله برای ایشان با سهولت بیشتری صورت می گیرد.
قانون مدنی در ماده 243 ، تعیین کمیت مورد معامله عین معین را از راه توصیف به صورت شرط و بدون نیاز به شمردن یا وزن کردن و نظایر آن نیز پیش بینی کرده است. در فقه امامیه نیز کمیت مورد معامله باید براساس وزن یا کل یا شمارش و سایر ضوابط متعارف معلوم باشد.50
در حقوق فرانسه مطابق ماده 1129 قانون مدنی، ماهیت و جنس مورد معامله باید معلوم باشد اما لازم نیست مقدار و اوصاف مهم مورد معامله به هنگام عقد معلوم باشد بلکه باید به گونه ای باشد که پس از عقد بتواند معلوم گردد یعنی قابل معلوم شدن باشد. قسمت دوم ماده 1129 ق.م. مقرر می دارد که مقدار شئ موضوع معامله می تواند غیر مشخص باشد مشروط بر اینکه بتواند معلوم شود.51 از این مواد برداشت می شود که در حقوق فرانسه بین مورد معامله عین معین و کلی فی الذم تفاوت وجود دارد. در مورد معامله عین معین نیاز به بیان مقدار و اوصاف مهم مورد معامله به هنگام عقد وجود ندارد. زیرا، مقدار و اوصاف عین معین، اگر در زمان عقد معلوم نباشد، بعدها می تواند معلوم گردد. اما اگر مورد معامله کلی باشد، مقدار آن باید معلوم گردد زیرا فرض این است که کلی مشخص نیست تا بتوان مقدار آن را در خارج معلوم کرد اما به نظر یکی از حقوقدانان52 باید گفت که حتی در مورد معامله کلی نیز بیان اوصاف مهم آن در زمان عقد لازم نمی باشد.
و در صورت اختلاف دادگاه می تواند این گونه اوصاف را از قرائن و شواهدی نظیر روابط پیشین طرفین قیمت و شرایط معامله، تعیین کند. مثلاً اگر مورد معامله یک تن گندم باشد مطابق ماده 1246 ق.م. فروشنده لازم نیست از بهترین نوع گندم به خریدار تسلیم کند. همان طور که نمی تواند از پست ترین نوع آن به خریدار بدهد، بلکه باید از نوع معمول و متوسط آن تسلیم خریدار کند مگر اینکه قرائن و شواهد، دلالت بر لزوم تسلیم بهترین یا پست ترین نوع کند.
این مقررات تفسیری در قانون مدنی ایران نیز در ماده 270 انعکاس یافته و می توان با تکیه بر عرف، در اینگونه موارد، حکم کرد که اوصاف غیر مصرح مورد معامله در حقیقت، نزد طرفین معلوم بوده است. بنابر این، مثلاً اگر جنس موجود در انبار معین فروخته شود و خریدار اخلاعی از ماهیت و مقدار و اوصاف کالای مزبور نداشته باشد، چنین معامله ای در حقوق ایران باطل ولی در حقوق فرانسه معتبر است.

بخش دوم – مطرح يا فساد شرط مجهول در معاملات
همان طور كه در مطالب بالا ذكر ش، معلوم و معين بودن مورد معامله يكي از قواعد عمومي قراردادهاست. (بند3 ماده 190 و ماده 216 ق . م ) براين اساس بايد بنابه نظر يكي از حقوقدانان قائل بر اين بود كه « شرط مجهول، اگر به عقد نيز صدمه نزند موضوع اصلي معامله را مبهم سازد، بي تكان باطل است»53در مبحث شرط از آنجا كه ارتباط و اثر متقابل شرط و عقد مطرح است، در بند 2 ماده 233 ق. م و در زمره شروطي كه باطل و موجب بطلان عقد است آمده است:‌ « شرط مجهولي كه جهل به آن موجب جهل به عوضين شود»
اين شيوه بيان دليل تاريخي ديگري هم دارد و نتيجه بحث هاي انديشمنداني در فقه اماميه است. در هر معامله اي، استفاده از شروطي كه به سود دو طرف يا يكي از آنها مي شود، از انگيزه هاي ايجاد توافق است. دو طرف به آن نظر دارند و نفعي را كه از اين رهگذر مي برند يا از دست مي دهند،‌ جزئي از دو عوضي به شمار مي آورند. اين ارتباط معنوي بين معامله و شرط ضمن آن اين سوال را مطرح مي سازد كه آيا در ساختمان فني عقد نيز شرط، جزئي از دو عوضي است يا در ؟؟ فروع و توابع آن است؟ در نتيجه آيا بطلان شرط مجهول در همه حال چهره اي از بطلان معامله به مجهول يا به دليل فرعي بودن شرط، اين تعهد هم سنگ عوض نيست و جهل به آن در صورتي موجب بطلان عقد مي شود كه به دو عوض اصلي سرايت كند و معامله را غرر مي سازد.54 در پاسخ اين سوال اختلاف نظر وجود دارد: گروهي از فقها معتقدند كه در صورت جهالت شرط علاوه بر بطلان شرط، عقد هم باطل مي شود چون شرط مجهول موجب ايجاد غرر در عقد مي شود.55 و جمع ديگر بطلان عقد را محدود به مواردي ساخته اند كه در نتيجه مفاد شرط دو عوض اصلي مجهول بماند‌(مانند شرط وصف مجهول يا اهل نامعين)56 بند 2 ماده 233 ق. م پاسخي است به همين سوال كه نظر گروه اخير را تأييد مي كند. به اين ترتيب، قانون مدني از لحاظ تبعي بودن شرط، مجهول ماندن آن را سبب بطلان عقد نمي داند، پس اگر اتومبيلي به مبلغ معيني فروخته شود و در قرارداد شرط گردد تا هر زمان خريدار ساكن آن شهر است سرويس ماشين به رايگان به عهده فروشنده باشد، عقد درست است و نفوذ شرط را نيز با اندك مسامحه مي توان پذيرفت زيرا كه قابليت تعيين را دارد. ولي اگر در همين معامله شرط شود كه قيمت را خريدار هر زمان كه بخواهد مي پردازد. بيع باطل است (للاجل قسط من الثمن)
شرط مجهول را نمي توان به طور كلي باطل دانست. زيرا دليلي بر اعتبار علم داشتن به آن موجود نيست. از طرف ديگر شرط امري است تبعي كه اصالتاً مقصود نيست و غرر و جهالت آن سرايت به اصل بيع نمي كند، مگر در موارد خاصي كه موجب جهل به عوضين گردد. يعني جهالت شرط به گونه اي باشد كه عوضين را در برگيرد.57
بعضي ها جهالت شرط را براي بطلان آن كافي دانسته اند و يا بطلان شرط به دليل اينكه قائل به «للشرط قسط من الثمن» هستند، عقد را هم باطل مي دانند.58 اين عده وجود شرط را موجب زيادتي در ماليت مي دانند و براين اساس معتقدند كه بذل مال از براي آن ايجاب مي شود. به گونه اي كه اگر چنين شرطي نبود، به ازاء آن اين مقدار از ثمن و يا مثمن پرداخت نمي شد در نتيجه با جهالت شرط، مقداري از ثمن كه در مقابل آن قرار گرفته مجهول و موجب جهل به عوض مي شود كه اين امر مبطل معامله است. به طور خلاصه، قول موجه از نظر اين عده آن است كه با وجود شرط مجهول، عقد را نيز باطل بدانيم، زيرا شرط به عنوان ضميمه به يكي از عوضين منظور شده است و از اين رو مجهول بودن آن موجب جهل به عوضين مي گردد. مضافاً بر اينكه اطلاق « نهي النبي عن بيع الغرر» بطلان عقد متضمن چنين شرطي را اقتضا مي كند.
براي پاسخ به آنچه گفته شده است، كافي است تا نظريه « للشرط قسط من الثمن» رد و مستندات مبتني بر آن مردود گردد از طرفي بايد دانست روايت صرح نبوي دلالت بر بيع غرري دارد و مورد، از شرط مجهول منصرف است، مگر اينكه جهل در اصل بيع سرايت كند به عبارت ديگر براي پذيرش اشتمال روايت نبوي بر شرط مجهول، ناگزير چنين شرطي بايد موجب غرري بودن بيع گردد و لازمه چنين وضعيتي اين است كه اركان اساسي عقد به واسطه شرط مجهول گردد تا از اين طريق عقد باطل شود. بنابراين اگر شرط مجهول موجب جهل به عوضين نگردد، نه تنها عقد متضمن آن باطل نيست، بلكه شرط را نيز نمي توان فاسد دانست59 البته بايد افزود كه شرط مجهول، هرچند مربوط به موضوع اصلي معامله باشد، عقدي را باطل مي كند كه معلوم بودن مورد از شرايط درستي آن است، در عقودي كه برمبناي مسامحه واقع مي شوند و علم اجمالي به عوض در آنها براي صحت معامله كافي است، شرط مجهول به درستي عقد صدمه نمي زند. براي مثال، در بيمه عمر يا صلحي كه براي پايان دادن به دعاوي فرضي و احتمالي انجام مي شود، شرطي كه سبب مبهم ماندن موضوع عقد است، آن را باطل نمي كند مگر اينكه اجراي تعهد ممكن نباشد. همچنين در عقد ضمان، شرطي كه باعث ابهام در مقدار و اوصاف دين شود، قرارداد اصلي را باطل نمي كند.60
در مقابل نظر مورد پذيرش ما يعني صحت شرط مجهولي كه جهل آن موجب جهل به عوضين نمي شود، يكي از حقوقدانان نظري مخالف دارد و معتقد است كه اگر شرط مجهول باشد بدون آنكه موجب جهل به عوضين شود، عقد صحيح و تنها شرط باطل خواهد بود مانند اينكه

پایان نامه
Previous Entries منبع تحقیق با موضوع ضمن عقد، شرط ضمن عقد، صحت معامله، عقد نکاح Next Entries منبع تحقیق با موضوع ضمن عقد، شرط ضمن عقد، قانون مدنی، مجهول مطلق