منابع پایان نامه درمورد نظم عمومی، نظم اجتماعی، تعارض قوانین، قانون مدنی

دانلود پایان نامه ارشد

دعاوی خاص تشکیل می شود که طرفین ساختار و چگونگی برگزاری آن را با توافق یکدیگر و متناسب با دعوا تعیین می کنند و در نهایت دیوان مزبور پس از رسیدگی و صدور رأی منحل می شود . به عبارت دیگر این نوع داوری قبل و بعد از رسیدگی به دعوا فاقد ساختار و سازمان معینی می باشد .که با توافق طرفین ایجاد و با همان توافق از بین می رود بنابراین تمامی شرایط تشکیل ، اداره و انحلال آن را در هر مورد خاص مانند تعیین نوع زبان ، محل داوری و تعداد داوران و … می بایست توسط طرفین تعیین شوند.56 پس از پایان داوری نیز ساختار و قالب آن در پرونده مربوطه ضبط و بایگانی می شود که به طور معمول در مورد دعوای دیگر قابل استفاده نیست .57
اما داوری سازمانی بر خلاف داوری موردی برای رسیدگی به موردی خاص تشکیل نشده بنابراین با پایان یافتن رسیدگی به یک اختلاف نیز از بین نمی رود . سازمان هایی که به داوری می پردازند شامل سازمان هایی هستند که از ابتدا برای داوری تشکیل شده و صرفاً به داوری می پردازند مانند مرکز داوری اتاق بازرگانی و دسته ی دیگر سازمان هایی هستند که علاوه بر انجام امور و یا تکالیف دیگر به داوری نیز می پردازند مانند کانون وکلای مرکز . طرفین برای حل و فصل اختلافات خود به سازمان داوری مراجعه کرده و با پذیرش داوری سازمان دعوایی خود را تسلیم سازمان می نمایند تا از طریق کمک ها و خدمات آن منازعات خود را رفع نمایند . سازمان داوری دارای تعداد معین داور و آیین رسیدگی ویژه ای هستند که بر اساس آن جریان داوری را کنترل و هدایت می کنند . هر یک از انواع داوری موردی و سازمانی دارای مزیت هایی است که در جلب تمایل اشخاص تأثیرگذارند . در ادامه به بررسی این مزایا خواهیم پرداخت .

2-3-2-1- مزایای داوری موردی
برخی از حقوقدانان مزایای داوری موردی را اینگونه بر شمرده اند58 : 1) عموماً در این نوع داوری طرفین کنترل و تعیین تمامی مقررات و روش های داوری را در دست داشته و تمایل ندارند تحت نظارت و کنترل اداری سازمانی خاص قرار گیرند .
2) کاهش هزینه ها به دلیل اینکه برخلاف داوری سازمانی هزینه های اجرایی – اداری یا خدماتی حذف شده و یا بسیار اندک می باشد . از سوی دیگر حق الزحمه داوران نیز به صورت توافقی تعیین می شود.
3) زمانی که طرفین برای حل و فصل اختلافات خود از طریق داوری نسبت به انتخاب یک سازمان داوری اختلاف نظر داشته باشند معمولاً داوری موردی مورد توافق قرار می گیرد .
4) در اختلافاتی که یک طرف آن دولت یا سازمان دولتی است در بیشتر موارد نهادهای حکومتی تمایلی به ارجاع داوری به سازمان های داوری را نداشته زیرا آن را برخلاف منزلت حاکمیتی یا تنزل ارزش های حاکمیتی می دانند . این نگرش به دلیل بی طرف ندانستن سازمان داوری خاص یا محلی است که داوری سازمانی در آن جا قرار دارد . به همین جهت دولت ها استفاده از روش داوری موردی را برای حل و فصل دعوا یا دعاوی خود ترجیح می دهند.

2-3-2-2- مزایای داوری سازمانی
برخی تألیفات حقوقی در خصوص ویژگی های مثبت داوری سازمانی تصریح نموده اند : 1) تشکیل دیوان مناسب داوری توسط سازمان به گونه ای که می تواند به خوبی داوری را برگزار کند و طرفین و داوران نمی توانند با عدم همکاری خود در روند آن خلل ایجاد یا آن را خنثی کنند .
2) تجربه کافی سازمان های داوری به دلیل مراجعه مکرر متقاضیان داوری در دعاوی مختلف .
3) مناسب بودن فضای سازمان های داوری معتبر برای حل اختلافات سیاسی و اقتصادی مختلف .
4) مشخص بودن مقررات شکلی و ماهوی در سازمان های داوری .
5) مشخص نمودن حق الزحمه داوران و کنترل هزینه ها توسط سازمان .
6) برگزاری مداوم دوره های آموزشی برای داوران و انجام مطالعات تحقیقی تطبیقی از سوی داوران که منجر به افزایش تخصص آنها خواهد شد .
7) احساس اطمینان و آرامش طرفین داوری در مراجعه به داوری سازمانی چرا که طرفین می دانند سازمان ، با تجربه ای که دارد به نحو احسن داوری را برگزار و رأی مقتضی را صادر خواهد کرد .
8) به طور کلی اجرا آراء داوری این سازمان ها با نظارت خود صورت گرفته که این امر تا حدودی ابهام و اشکالات ناشی از اجرا را کاهش می دهد .
9) علی الاصول داوری سازمانی دارای آثار حقوقی خاص می باشد مانند آن که سازمان داوری مسئولیت برگزاری داوری و پاسخگویی در مقابل طرفین و اشخاص ثالث را بر عهده خواهند داشت و رابطه داور با سازمان داوری رابطه ی درون سازمانی خواهد بود.

2-4- مفهوم نظم عمومی
در این گفتار ، مفهوم نظم عمومی از حیث لغوی و اصطلاحی مورد بررسی قرار می کیرد .
2-4-1- معنی لغوی
معنی نظم عمومی در فرهنگ واژگان فارسی آورده نشده هر چند در تعریف واژه حاکمیت یعنی : « اعمالی که دولت ها برای اعمال قدرت و حل مسایلی که به حفظ نظم عمومی وابسته است انجام دهد » ،59 از آن سخن به میان آمده است . بنابراین هرکدام از بخش های « نظم » و « عمومی » را می بایست جداگانه بررسی کرد . نظم در لغت به معنای « آراستن » ، « ترتیب دادن » ، « به رشته کشیدن مروارید » ، « کلام موزون با قافیه » و هنگامی که با نسق همراه شود به معنای « ترتیب » ، « آراستگی » و « انتظام » است .60 همچنین واژه عمومی به معنای « عام » و « کلی » است .

2-4-2- معنی اصطلاحی
نظم عمومی مفهومی پرکاربرد و برجسته در رشته های مختلف علم حقوق بشمار می رود . با وجود آن که در شکل گیری و تدوین قواعد حقوقی و به دنبال آن در اعمال و اجرای آن ها تأثیر بسزایی داشته اما از نوعی ابهام مفهومی برخوردار است که مانع ارائه یک تعریف و یا مفهومی دقیق و جامع از آن می شود . تا جایی که به اعتقاد برخی : « گویی اساساً ابهام و ایهام در مفهوم نظم عمومی ، جزء ماهیت و ذات آن است »61.
براین مبنا یکی از حقوقدانان ایرانی تأکید نموده ارائه تعریف از نظم عمومی به دلایلی از جمله نسبی بودن آن در زمان و مکان های مختلف و عدم کارایی مطالعه تطبیقی ، منجر به ابهام مفهومی آن گشته است .62 در این راستا برخی مخالف ارائه تعریف از نظم عمومی شدند و دلایلی همچون عدم لزوم تعریف به لحاظ آن که از امور بدیهی و مسلم تلقی می شود ، یا تلاش رویه قضایی در تعیین مصادق ، فقدان بنیان در تعیین مصادیق و فقدان ارکان و عناصر و … را بیان داشته اند63 در مقابل آنها عده ای موافق ارائه تعریف از نظم عمومی بوده و آن را از ضروریات علم حقوق دانسته اند . ادله موافقان مشتمل است بر : لزوم ارائه تعریف نظم عمومی به جهت دفاع از اصل حاکمیت و آزادی قراردادها ؛ ارائه تعریف منطقی کلی : به گونه ای که بتواند ابعادی از مقوله را روشن سازد ، به دریافت و تشخیص موضوع و فهم آن کمک می نماید ؛ به دست دادن یک معیار و ضابطه ؛ تعیین ضابطه ی تشخیص ؛ دایره شمول مناسب ؛ تشخیص اصل آزادی اراده فرد ؛ هدف علوم و انتزاع خواص : یعنی یکی از اهداف اساسی علوم ، انتزاع خواص ، آثار و مفاهیم علمی ، کشف و بیان ماهیت آن ها است و وجود اشکالات علمی دلیل عدم امکان آن ها نیست.64
با این حال با توجه به مطالبی که گفته شد ضرورت ارائه یک تعریف و مفهوم مشترک چه در عرصه داخلی و چه بین المللی غیر قابل انکار است . از این رو به چند نمونه از تعاریف صورت گرفته برای روشن تر شدن این مفهوم اشاره می شود : دکتر لنگرودی در تعریف نظم عمومی بیان می دارد : « مجموعه ی سازمان های حقوقی و قواعد مربوط به حسن جریان امور راجع به اداره ی یک کشور یا راجع به حفظ امنیت و اخلاق در روابط بین افراد به طوری که افراد نتوانند از طریق قراردادهای خصوصی از آن تجاوز کند . »65 ، « نظم عمومی تابع زمان و مکان جامعه بوده و با احتیاجات و هدف های آن ارتباط دارد و بر اساس قرارداد اجتماعی توثیق می یابد و ممکن است در برخی جوامع با نظم اخلاقی و مذهبی پیوند یابد اما اصولاً نظم عمومی غیر از نظم اخلاقی و مذهبی است . »66 ، « نظم عمومی همان حالت ترتیب موجود در نهادهای حقوقی جامعه است که حقوق موضوعه برای آن ضمانت اجرا تعیین کرده است .»67 ، « نظم عمومی هرچند دارای تنوع مفهومی است ؛ اما به طور عموم سامانه ای است که قانونگذار با الهام از هنجارهای جمعی و با توسل به مقوله منافع عمومی و مصالح اجتماعی و بر پایه ی عرف جامعه نسبت به وضع قواعد الزام آور ایجابی یا محدود کننده بر حقوق ، آزادی و حاکمیت اراده ی اشخاص مبادرت می نماید و به منظور صیانت از تأسیسات حقوقی ، اخلاق حسنه ، یا کیان اخلاقی افراد و جامعه مقرر داشته تا با تضمین های حقوقی بر اجرای آن نظارت نمایند »68.

2-5- پیشینه نظم عمومی
در این گفتار سیر تکوینی واژه نظم عمومی در ادبیات حقوقی و قوانین دنیا مورد بررسی قرار می-گیرد .
2-5-1- سیر تکوینی واژه نظم عمومی
نظم عمومی ریشه در نظام رومی _ ژرمنی دارد . در حقوق رم باستان با اینکه صریحاً نامی از نظم عمومی برده نشده اما در قرن دوم قبل از میلاد با بوجود آمدن اصطلاحات اخلاق و اخلاق حسنه در می یابیم همان نقش نظم عمومی را ایفا می کند . از جمله اسناد و متونی که در این زمینه وجود دارد می توان در دژیست اشاره نمود69 که معروف گردیده مشتمل بر پنجاه جلد و شامل کلیه احکام و عقاید قضات و مقررات قدیم روم است .70 به علاوه کاربرد اصطلاح لاتینی « جاس پوبلیکم » به دست اوپلین ، قاضی و دانشمند رومی سده دوم و سوم میلادی چنین استنباط می شود که این واژه برابر است با حقوق عمومی که در مفهوم امروزی قوانین امری و تکمیلی و نیز مصلحت همگانی و نظم عمومی را در بر می گیرد
در قرن 14 میلادی بارتول نظریه نفع عمومی را ابداع کرد . وی با تفکیک میان قوانین منفور یعنی قوانینی که اجرای آن ها برای اجتماع غیر قابل تحمل است و قوانین مناسب به نظم عمومی اشاره می کند.71 معذالک تا قرن 14 میلادی نظم عمومی محدود به نظم داخلی می باشد . اما از این زمان به ابتکار مکتب قدیم ایتالیا یا مکتب شارحان قوانین رم که نخستین مکتب تعارض قوانین محسوب می شود ، به مقوله نظم عمومی در عرصه حقوق بین الملل خصوصی نیز توجه شد.72 با این موضوع که شارحان متأخر عقیده داشتند برای حل تعارض قوانین ابتدا موارد اختلاف را طبقه بندی و تحلیل کرده و سپس قانون صلاحیت دار را انتخاب و اجرا نمود با این روش موفق شدند چندین رشته ارتباط را کشف کنند و راه حل هایی ارائه دهند که هنوز هم اعتبار دارد . یکی از آن راه حل ها تفکیک میان دو دسته قوانین یعنی « قوانین مناسب و قوانین منفور نامناسب است به سخن دیگر مسئله نظم عمومی که یکی از موضوعات مهم تعارض قوانین است ، مورد توجه قرار دارند .73
در قرن 17 میلادی الکساندر دوما اصطلاح نظم اجتماعی را بوجود آورد و اولین کسی بود که در فرانسه با استعمال کلمات نظم اجتماع و نظم خارجی به مفهوم نظم عمومی توجه کرده است . خلاصه نظریه دوما چنین است : « قرارداد نتیجه طبیعی نظم اجتماعی مدنی ، و ارتباطی است که خداوند را بین افراد برقرار ساخت . به وسیله قرارداد افراد جامعه نیازهای مادی و اقتصادی خود را رفع می کنند . قرارداد با اراده ی افراد آزاد است ، اما نباید با نظم اجتماع مخالف داشته باشد . تعهد مخالف نظم اجتماعی ، تعهد جنایت باری است . قراردادها الزام آورند . به شرط اینکه مخالف قانون و اخلاق نباشند . تعهد هر فردی برای او به منزله قانون است و چون هر فرد عضو جامعه است ، پس نباید نظم جامعه را جریحه دار سازد . اشخاصی که بر اثر اعمال خود نظم خارجی را جریحه دار سازند ، بوسیله قوانین اجتماعی تنبیه می گردند».74

2-5-2- استعمال نظم عمومی در قوانین
در سال هشتم انقلاب فرانسه پس از مردود اعلام شدن طرح سوم قانون مدنی فرانسه ، کمیسیونی از طرف ناپلئون ، تحت ریاست پرتیالیس مأمور طرح قانون مدنی شد . در ماده 29 قسمت چهارم عنوان دوم کتاب سوم طرح تنظیمی توسط این کمیسیون آورده شده است که « علت نامشروع است وقتی که بوسیله قانون منع شده یا مخالف اخلاق حسنه و نظم عمومی باشند . » این اولین دفعه بود که

پایان نامه
Previous Entries منابع پایان نامه درمورد شخص ثالث، حل و فصل اختلافات، اشخاص ثالث، علنی بودن Next Entries منابع پایان نامه درمورد نظم عمومی، حقوق بین الملل، نظام حقوقی، داوری های تجاری بین المللی