منابع پایان نامه درمورد نظم عمومی، رأی داور، موازین شرع، قانون مدنی

دانلود پایان نامه ارشد

قانون مدنی در ماده 1295 در خصوص اسناد تنظیم شده در خارج از کشور بیان می دارد : « محاکم ایران به اسناد تنظیم شده در کشورهای خارجه همان اعتباری را خواهند داد که آن اسناد ، مطابق قوانین کشوری که در آنجا تنظیم شده دارا می باشند مشروط بر اینکه : اولاً- اسناد مزبوره به علتی از علل قانونی از اعتبار نیفتاده باشد .
ثانیاً- مفاد آن ها مخالف با قوانین مربوط به نظم عمومی یا اخلاق حسنه ی ایران نباشد … » .
قانونگذار در این ماده اعتبار اسناد تنظیم شده در خارج را منحصر به رعایت قوانینی که مربوط به نظم عمومی است دانسته ؛ یعنی نظم عمومی را داخل در قوانین می داند . به علاوه این ماده با استفاده از عبارت « نظم عمومی یا اخلاق حسنه » نظم عمومی کشور ایران را که نظم عمومی کشور مقرّ دادگاه است را صلاح و حاکم می داند .
ماده 974 قانون مدنی در مورد « عهود بین المللی » و « قوانین مخصوصه » مقرر می دارد : « مقررات ماده 7 و مواد 962 و 974 این قانون ، تا حدی به موقع اجرا گذارده می شود که مخالف عهود بین المللی که دولت ایران آن را امضاء کرده و یا مخالف با قوانین مخصوصه نباشد » .
با اینکه دایره شمول این ماده به سه ماده 7 ، 962 و 974 محدود می شود امّا مقنن در این ماده به دو مبنا از مبانی نظم عمومی یعنی « عهود بین المللی » و « قوانین مخصوصه » اشاره می کند . ماده 975 قانون مدنی در خصوص نظم عمومی و اخلاق حسنه می گوید : « محکمه نمی تواند قوانین خارجی و یا قراردادهای خصوصی را که برخلاف اخلاق حسنه بوده و یا به واسطه ی جریحه دار کردن احساسات جامعه یا به علت دیگر ، مخالف نظم عمومی محسوب می شود به موقع اجرا گذارد . اگر چه اجرای قوانین مزبور اصولاً مجاز باشد » .
در این ماده مفهوم اخلاق حسنه به موازات نظم عمومی به کار برده شده است . همچنین مطابق این ماده اگر چه قانون کشور خارجی برای حکومت به دعوا طبق قواعد حل تعارض صالح می باشد امّا اگر اِعمال آن مخالف نظم عمومی باشد این قانون در ایران قابل اِعمال نخواهد بود .

2-7-2- قانون آئین دادرسی مدنی
قانون آئین دادرسی مدنی دادگاههای عمومی و انقلاب در ماده 6 بیان می دارد : « عقود و قراردادهایی که محل نظم عمومی یا برخلاف اخلاق حسنه که مغایر با موازین شرع باشد ، در دادگاه قابل ترتیب اثر نیست » .
قانونگذار در این ماده ضمن آنکه اخلاق حسنه را هم عرض نظم عمومی دانسته با استفاده از عبارت « مغایر با موازین شرع » آن را معیار شناخت نظم عمومی قرار داده ، این در حالی است که این معیار مناسب برای شناخت نظم عمومی نبوده چراکه برخی از مبانی نظم عمومی همانند تعهدات بین المللی و قوانین مخصوصه را نمی توان با معیار مغایرت با موازین شرع استنباط نمود .99

2-7-3- قانون اجرایی احکام مدنی
در مورد احکام و اسناد لازم الاجرای کشورهای خارجی در ماده 169 قانون مذکور بیان می دارد : احکام مدنی صادره از دادگاههای خارجی ، در صورتی که واحد شرایط زیر باشد ، در ایران قابل اجراست مگر اینکه در قانون ، ترتیب دیگری مقرّر شده باشد : « 1 ) حکم از کشوری صادر شده باشد که به موجب قوانین خود یا عهود یا قرارداد ها احکام صادر از دادگاههای ایران در آن کشور قابل اجرا باشد یا در مورد اجرای احکام معامله متقابل نماید ؛
2 ) مفاد حکم ، مخالف با قوانین مربوط به نظم عمومی یا اخلاق حسنه نباشد ؛
3 ) اجرای حکم ، مخالف با عهود بین المللی که دولت ایران آن را امضاء کرده یا مخالف قوانین مخصوص نباشد ؛
4 ) حکم در کشوری که صادر شده قطعی و لازم الاجرا بوده و به علت قانونی از اعتبار نیفتاده باشد ؛
5 ) از دادگاه ایران حکم مخالف دادگاه خارجی صادر نشده باشد ؛
6 ) رسیدگی به موضوع دعوی ، مطابق قوانین ایران ، اختصاص به دادگاههای ایران نداشته باشد ؛
7 ) حکم ، راجع به اموال غیر منقول واقع در ایران و حقوق متعلق به آن نباشد » .
با اینکه قانونگذار تعریفی از نظم عمومی ارائه نداده امّا در بندهای مختلف ماده 169 به ذکر مصادیقی از نظم عمومی می پردازد . در بند دوّم این ماده از مفاهیم نظم عمومی و اخلاق حسنه سخن به میان آورده و در بند سوم آن از دو مبنای دیگر نظم عمومی یعنی عهود بین المللی و قوانین مخصوص یاد می نماید . در بند پنجم به اصل اعتبار امر مختومه اشاره می کند و در بند ششم به انحصاری بودن صلاحیت دادگاههای ایرانی صحبت نموده و در بند هفتم ، در مورد موضوع غیر قابل حل و فصل توسط مراجع غیر ملّی یادآوری می شود .

2-7-4- قانون داوری تجاری بین المللی
در فصل هفتم قانون داوری در ماده 33 در مورد در خواست ابطال رأی داوری بیان می دارد : « 1 ) رأی داوری در موارد زیر به درخواست یکی از طرفین ، توسط دادگاه موضوع ماده 6 قابل ابطال است :
الف ) یکی از طرفین فاقد اهلیت بوده باشد ؛
ب ) موافقتنامه ی داوری به موجب قانونی که طرفین به آن موافقت نامه حاکم دانسته اند معتبر نباشد و در صورت سکوت قانون حاکم ، مخالف صریح قانون ایران باشد ؛
ج ) مقررات این قانون در خصوص ابلاغ اخطاریه های تعیین داور یا درخواست داوری رعایت نشده باشد؛
د ) درخواست کننده ی ابطال به دلیلی که خارج از اختیار او بوده ، موفق به ارائه ی دلایل و مدارک خود نشده باشد ؛
ه ) داور خارج از حدود اختیارات خود رأی داده باشد . چنانچه موضوعات مرجوعه قابل تفکیک باشد ، فقط آن قسمتی از رأی که خارج از حدود اختیارات داور بوده ، قابل ابطال است ؛
و ) ترکیب هیأت داوری یا آیین دادرسی موافقتنامه داوری نباشد و یا در صورت سکوت و یا عدم وجود موافقتنامه داوری ، مخالف قواعد مندرج در این قانون باشد ؛
ز ) رأی داوری مشتمل بر نظر موافق و مؤثرداوری باشد که جرح او توسط مرجع موضوع ماده ( 6 )پذیرفته شده است ؛
ح . رأی داوری ، مستند به سندی بوده که جعلی بودن آن ، به موجب حکم نهایی ثابت شده باشد ؛
ط . پس از صدور رأی داوری ، مدارکی یافت شود که دلیل حقانیت معترض بوده و ثابت شود که مدارک را طرف مقابل مکتوم داشته و یا باعث کتمان آن ها شده است … » .
به نظر می رسد ، منظور از مخالفت صریح با قانون ایران در بند ب ماده 34 ، مخالفت قرارداد داوری با نظم عمومی بین المللی کشور ایران باشد . بند دال نیز به نقض اصول رسیدگی مناسب اشاره داشته و بندهای ح و ط نیز از نقض اصل ممنوعیت اعمال خلاف اخلاق حسنه که در خلال روند رسیدگی داوری اتفاق می افتد صحبت کرده است .
ماده 34 قانون مذکور در خصوص بطلان رآی داوری مقرر می دارد : « در موارد زیر ، رأی داور ، اساساً باطل و غیر قابل اجرا است :
1 ) در صورتی که موضوع اصلی اختلاف ، به موجب قوانین ایران ، قابل حل و فصل از طریق داوری نباشد؛
2 ) در صورتی که مفاد رأی مخالف نظم عمومی یا اخلاق حسنه کشور و یا قواعد آمره ی این قانون باشد .
3 ) رأی داوری صادره ، در خصوص اموال غیر منقول واقع در ایران ، با قوانین آمره جمهوری اسلامی ایران و یا با مفاد اسناد رسمی معتبر معارض باشد ، مگر آنکه مورد اخیر ، داوری حق سازش داشته باشد .
4 ) بند اوّل این ماده به عدم قابلیت ارجاع موضوع دعوا به داوری اشاره می کند . در بند دوم نیز نظم عمومی را با اخلاق حسنه و قواعد آمره این قانون موازی دانسته و بند سوم از صلاحیت انحصاری دادگاههای ایران برای رسیدگی به موضوع اموال غیر منقول که خود قسمتی از موضوعات غیر قابل ارجاع به داوری است صحبت می کند » .

2-8- نظم عمومی در نظام قانونگذاری سایر کشورها
نظم عمومی به عنوان یکی از اساسی ترین اصول مسلم حقوقی در قوانین اکثر کشورها پذیرفته شده است . امّا استفاده از آن در قانونگذاری های ملی به شکل قابل ملاحظه ای متفاوت است . قانونگذاران برخی از کشورها آن را تعریف نموده و برخی دیگر با تعیین مصداق به آن اشاره داشته اند . همچنین بعضی از کشورها ضمن اشاره به نظم عمومی جزئیات آن را مشخص ننموده بلکه آن را در صلاحیت قاضی دانسته اند .
بند 3 قسمت 102 قانون داوری سال 1996 انگلیس فقط به واژه نظم عمومی اشاره داشته و مقرّر می دارد : « از شناسایی و اجرای رأی داوری همچنین می توان خودداری کرد ، در صورتی که رأی در خصوص موردی بوده که توسط داوری نمی توان حل و فصل کرد یا شناسایی یا اجرای آن مغایر با نظم عمومی باشد.»
در قوانین اجرایی فرانسه ، پرتغال ، لبنان و الجزایر از عبارت « اصول نظم عمومی بین المللی » استفاده شده است . برخی کشورها مانند استرالیا و سوئد میان قوانین امری و اصول بنیادین سیستم حقوقی خود تمایز قائل شده اند .100 قانونگذار کشور سوئد بیان می دارد : هنگامی که دادگاه پی برد شناسایی و اجرای رأی داوری با مفاهیم اساسی سیستم حقوقی سوئد ناسازگار است ، ممکن است از اجرای رأی داوری جلوگیری به عمل آید .
قانونگذار سوئد نظم عمومی را مفهومی ورای قانون دانسته است زیرا با بکارگیری عبارت مفاهیم اساسی سیستم حقوقی سوئد به جای واژه های اصول و یا قواعد ، نظم عمومی را مافوق قانون می داند . همچنین با استفاده از صفت اساسی به جلوگیری از شناسایی و اجرای آرای داوری بین المللی اشاره می کند یعنی مفاهیم غیر بنیادین به عنوان مانع شنایی و اجرای رأی داوری تلقی نمی شوند و به نوعی نظم عمومی بین المللی را مد نظر قرار داده است .101
قانونگذار لهستان در قسمت (2) 55 قانون داوری ، مقرّر می دارد : « رأی داوری ، اگر مشروعیت یا اصول هم زیستی در جمهوری لهستان را مورد تخطی قرار دهد ، مخالف نظم عمومی است » .
در مورد استفاده مقنن لهستان در مورد عبارت « مشروعیت و یا اصول هم زیستی اجتماعی » می توان گفت در صورتی که این عبارات تعیین یافته و به صورت قاعده و یا اصل حقوقی در آمده باشند به عنوان مفهوم نظم عمومی قابل استناد خواهند بود . لازم به ذکر است در صورتی که مصادیق این واژه ها مشخص نشود به سختی می توان آن را به عنوان مانعی بر سر راه شناسایی و اجرای رأی داوری دانست .
مقنن کشور جمهوری کره در ماده 203 قانون آیین دادرسی مدنی خود ، مقرّر می کند : « حکم دادگاه خارجی ، می بایست با اصول پسندیده و نظم اجتماعی کره سازگار باشد » . از میان واژگانی که توسط مقنن کشوره کره به کار گرفته شده است فقط واژه «اصول اخلاق پسندیده » را می توان حقوقی دانست و عبارت نظم اجتماعی فاصله زیادی از مفاهیم حقوقی دارد .
2-9- نظم عمومی در اسناد بین المللی
2-9-1- کنوانسیون نیویورک
در پیش نویس کنوانسیون نیویورک مقرره ای بدین مضمون پیشنهاد گردید : اگر رأی داوری به روشنی با نظم عمومی یا اصول بنیادین قانون کشوری که اجرای رأی داوری از دادگاههای آن طلب شده است ، ناسازگار باشد ، از شناسایی و اجرای آن خودداری به عمل خواهد آمد .
هر چند کمیته پیش نویس ، اصول بنیادین حقوق را به عنوان مفهومی موازی با نظم عمومی به شمار آورده است . امّا عبارت اصول حقوقی از متن پیش نویس نیویورک حذف گردید . همچنین عباراتی که در پیش نویس وجود داشت به طور کامل مورد استفاده قرار نگرفت امّا کمیته تهیه پیش نویس در گزارش خود اعلام کردند که هدف از بکار بردن کلمه روشنی و بنیادین ، محدود کردن اِعمال این مقررات ، نسبت به مواردی که شناسایی و اجرای رأی داوری ، آشکارا مخالف اصول بنیادین حقوقی کشور محل اجرای رأی است ، داشته است 102. همچنین منظور از واژه بنیادین جلوگیری از قلمداد کردن تمامی مقررات امری به عنوان نظم عمومی و هدف از بکار بردن کلمه روشنی پیش گیری از دوباره باز شدن پرونده نزد دادگاه اجرای بوده که منجر به اطاله تشریفات و اجرای رأی داوری می شود . به طور کلی کنوانسیون نیویورک به دنبال تسهیل اجرای رأی داوری بوده و اصل را بر قابلیت اجرای رأی داوری دانسته و استنکاف از شناسایی و اجرای آرای داوری حالتی استثنایی است و آن هم در مواردی است که آشکارا ، نظم عمومی کشور محل اجرای رأی نقض شود .103
پاراگراف دوم ماده 7 کنوانسیون نیویورک به نظم عمومی اشاره کرده

پایان نامه
Previous Entries منابع پایان نامه درمورد نظم عمومی، حقوق بین الملل، نظام حقوقی، داوری های تجاری بین المللی Next Entries منابع پایان نامه درمورد حقوق رقابت، نظم عمومی، شرط داوری، نظام های حقوقی