منابع پایان نامه درمورد نظم عمومی، رأی داور، موافقتنامه داوری، قانون نمونه

دانلود پایان نامه ارشد

و مقرر می دارد : « اگر مقام صالح در کشور محل شناسایی و اجرای رأی داوری تشخیص دهد که :
الف ) موضوع ماهوی دعوا ، طبق قانون آن کشور ، قابلیت حل و فصل به وسیله داوری ندارد ؛ یا
ب ) شناسایی و اجرای رأی برخلاف نظم عمومی آن کشور باشد ،
به طور کلی ، از شناسایی و اجرای رآی داوری ، استنکاف به عمل خواهد آمد » .
این ماده در مورد قابلیت ارجاع دعوا به داوری صحبت کرده و مطابق آن اگر دعوا ، بر اساس قانون مقرر دادگاه ، قابلیت ارجاع به داوری را نداشته باشد دادگاه اجازه دارد از شناسایی و اجرا ی رأی داور« به طور کلی » خودداری کند . درج این مورد در ماده مذکور بی مورد به نظر می رسد . زیرا موضوعاتی که قابلیت ارجاع به داوری را ندارند به عنوان مفهوم عام نظم عمومی شناخته می شوند .
در مورد ماده فوق منظور نویسندگان قانون در مورد عبارت “نظم عمومی کشور عضو” واضح نبوده به طوری که می توان از این عبارت دو معنا برداشت کرد اول نظم عمومی تمام کشورهای عضو و دوم نظم عمومی کشوری که در آن درخواست شناسایی و اجرای رأی داوری شده است .

2-9-2- قانون نمونه آنسیترال 1985
قانون نمونه تعریفی از نظم عمومی ارائه نداده است و در ماه 34 نظم عمومی را یکی از دلایل ابطال رأی داوری در دادگاه مقرّ داوری محسوب می کند . لازم به ذکر است در پی اعلام نگرانی هیئت اعزامی انگلیس در مورد واژه نظم عمومی به کار رفته در ماده مذکور ، با این توضیح که در نظام های حقوقی کامن لو نقض اصول شکلی ، نقض نظم عمومی محسوب نمی شود در گزارش کمیسیون اینگونه بیان شده که : از واژه نظم عمومی که در کنوانسیون سال 1958 نیویورک و بسیاری از معاهدات دیگر بکار رفته است ، اینگونه برداشت می شود که اصول بنیادین حقوق و عدالت ، از بعد آئین رسیدگی بعلاوه جنبه ماهوی قضیه را شامل شود . بنابراین نمونه هایی مانند « ارتشا » ، « فساد » ، « تقلب » و موارد جدّی مشابه ، دلیل کافی برای ابطال رأی داوری به شماره می آید . مضافاً عبارت « رأی داوری ، در تعارض با نظم عمومی آن کشور » نبایستی طوری تفسیر شود که اتفاقات و حوادثی که رأی داوری به موجب آن صادر شده است را شامل نگردد .104
بنابراین می توان گفت نه تنها منطوق رأی داوری مدّ نظر دادگاه اجرای قرار می گیرد بلکه اتفاقات خلال رسیدگی داوری نیز ملاک دادگاه اجرایی است زیرا نقض نظم عمومی می تواند در خلال تشریفات رسیدگی داوری نیز اتفاق بیافتد .
ماده 36 قانون نمونه مخالفت با نظم عمومی را از علل و موجبات استنکاف از شناسایی و اجرای رأی داوری اعلام می کند . این قانون بیان می کند اگر دادگاه متبوع احراز کند که رأی داوری تجاری بین المللی در تعارض با نظم عمومی آن کشور است ، امکان ابطال رأی وجود دارد . 105

2-9-3- کنوانسیون ژنو 1927
این کنوانسیون در ماده ( ه ) 1 مقرر کرده است ، رأی داوری قابل اجرا است مگر :
برخلاف نظم عمومی یا اصول قانون کشوری که در آنجا به آن رأی استناد شده است ، باشد . به نظر می رسد کنوانسیون ژنو با استفاده از عبارت ” اصول قانون ” میان نظم عمومی و اصول قانون تفاوت قائل شده و نظم عمومی را خارج از قانون دانسته است .
به علاوه این کنوانسیون با وارد نمودن عبارت ” اصول قانون ” موجب توسعه محدودیت های وارد بر استنکاف از شناسایی و اجرای رأی داوری شده است . در صورتی که اصول مورد نظر بنیادین باشند ، قسمتی از نظم عمومی قلمداد می شوند . امّا اگر این اصول غیر بنیادین باشند قلمداد نمودن آن ، به عنوان مانع شناسایی و اجرای رأی داوری برخلاف جهت گیری حمایت از شناسایی و اجرای رأی داوری و گسترش استتنائات وارد بر آن به حساب می آید .

2-9-4- قانون داوری متحد الشکل اُهادا 1999
این قانون به موجب معاهده یکسان سازی قوانین در آفریقا ( 1993 ) در شهر پورت لوییس به وجود آمد.106این معاهده برای پیوستن اعضای سازمان وحدت آفریقا باز بوده و سیزده کشور تا سال 2000 به آن ملحق شده اند 107و با لاخره قانون متحدالشکل در سال 1999 به تصویب شورای وزیران اُهاد رسید . در ماده 31 این قانون آمده است : « از شناسایی و اجرای رأی داوری اگر رأی داوری ، آشکارا مخالف قاعده نظم عمومی بین المللی کشورهای عضو باشد ممانعت به عمل می آید » .

2-9-5- کنوانسیون مونته ویدئو 1979
این کنوانسیون بین کشورهای قاره آمریکا در مورد اعتبار فرا سرزمینی احکام و آرای رأی داوری خارجی در سال 1979 در شهر مونته ویدئو منعقد گردید . کنوانسیون مذکور در ماده ( ح ) 2 برای استنکاف از شناسایی و اجرای رأی داوری مقرر می دارد : « لازم است رأی داوری ، صراحتاً با اصول حقوق و نظم عمومی کشور اجرا کننده مخالف باشد » . به نظر می رسد استفاده از واژه « صراحتاً » از نقاط مثبت این ماده بوده در حالیکه وارد نمودن عبارت « اصول حقوق » نقطه ی ضعف آن است . چرا که استفاده از واژه صراحتاً مانع از باز شدن دوباره پرونده و اطاله تشریفات اجرایی خواهد شد . در حالیکه کنوانسیون مونته ویدئو صرف نقض « اصول حقوق » یک کشور را در حتی در صورتی که آن اصل بنیادین محسوب نشود ، دلیلی برای استنکاف از شناسایی و اجرای رأی داوری به شمار آورده است .108 در واقع استفاده ننمودن از کلمه « بنیادین » در این ماده منجر به توسعه یافتن دامنه استثنائات شناسایی و اجرای آرای داوری گریده است . به علاوه این ماده قرارداد از نظم عمومی را ، نظم عمومی کشور محل شناسایی و اجرای رأی داوری می داند و تعریف نظم عمومی را به حقوق ملّی احاله کرده است .

2-9-6- کنوانسیون ریاض 1983
کنوانسیون ریاض جهت همکاری بین کشورهای اتحادیه عرب برای جایگزینی کنوانسیون 1952 اتحادیه عرب منعقد شد . امّا کنوانسیون اول ، هنوز در برخی از کشورها نافذ است . زیرا این کشورها هنوز کنوانسیون 1983 ریاض را تنفیذ ننموده اند . ماده 37 کنوانسیون ریاض مقرر می کند : « از اجرای رأی داوری هنگامی که رأی مخالف شریعت اسلام ، نظم عمومی یا اخلاق حسنه کشورهای امضا کننده ، در کشور محل اجرای رأی باشد ، استنکاف به محل خواهد آمد » .
این کنوانسیون علاوه بر نظم عمومی دو مفهوم شریعت اسلام و اخلاق حسنه را به عنوان مانع شناسایی و اجرای رأی داوری اضافه نموده است . چنانچه شریعت اسلام وارد قانونگذاری کشورهای عضو شده باشد ، قسمتی از نظم عمومی آن کشور محسوب شده امّا در صورتی که وارد قانون نشده باشد ، احراز آن باید توسط قاضی صورت گیرد که کار بسیار مشکلی بوده و می تواند تفسیر به رأی گردد . بنابراین بهتر است که محدودیت های مندرج در شریعت اسلامی ، وارد قانون کشورها گردد تا به علت تفسیرهای مختلف از آن قابلیت پیش بینی نتیجه روند شناسایی و اجرای رأی داوری با مشکل مواجه نشود . در مورد اخلاق حسنه و ممنوعیت اعمال مخالف با آن می توان گفت یکی از اصول پذیرفته شده نظام های حقوقی دنیا می باشد که خود جزئی از نظم عمومی به حساب می آید .109

فصل سوم : آثار نظم عمومی بر اعتبار قرارداد داوری تجاری بین المللی

3-1- اعتبار شکلی قرارداد داوری
در ابتدا لازم به تصریح است برای شرط کتبی بودن قرارداد داوری دو علت ذکر شده است : اول آن که با توجه به آثار حقوقی انعقاد موافقت نامه داوری ، غرض از این شرط حصول اطمینان از توافق طرفین به داوری است . چرا که توافق به داوری ممکن است به اعراض طرف ها از حق اساسی خود نسبت به فیصله اختلاف خویش در دادگاه منتهی شود ، هدف از فرم و شکل مکتوب جلوگیری از بی توجهی به توافق است. دوم کتابت ثبت و ضبط توافق را فراهم می آورد و وجود و محتوای توافق داوری را در رسیدگی های بعدی اثبات می کند .110
در حقوق تطبیقی شرایط شکلی متفاوتی در مورد موافقتنامه داوری وجود دارد . لیکن بر اساس یکی از قواعد حقوق بین الملل خصوصی مبنی بر حکومت قانون محل تنظیم بر سند شکل قرارداد داوری تابع تشریفات نبوده و اختیاری یا اجباری بودن آن تابع قواعد شکلی هر محل است . البته قاعده حل تعارض مربوط به طرز تنظیم اسناد مانند سایر قواعد حل تعارض ماهیتاً امری یا اختیاری نیست بلکه امری یا اختیاری بودن آن باید با توجه به قواعد مادی که قاعده حل تعارض ناظر به آنهاست ، تعیین می شود .111 بنابراین برای درک بهتر این موضوع ، شرایط شکلی اجباری موافقتنامه داوری را از منظر کنوانسیون ها و اسناد بین المللی و نیز نظام های حقوق ملی بررسی خواهیم کرد .

3-1-1- کنوانسیون های بین المللی
ماده ی 2 کنوانسیون نیویورک در بند اول خود ، کشورهای عضو را ملزم می کند تا موافقت نامه های کتبی که به موجب آن طرفین به داوری تن داده اند را به رسمیت بشناسند و در بند دوم ماده مذکور تعریفی بسیار مضیق از کتبی بودن موافت نامه ارائه می دهد . بند 2 ماده 2 مقرر می دارد : « اصطلاح ” توافق کتبی ” شامل شرایط داوری در یک قرارداد یا موافقت نامه داوری امضاء شده توسط طرفین یا مندرج در مبادله نامه ها یا تلگرام ها می شود .
این کنوانسیون لازم می داند طرفی که به حکم داوری در کشور دیگری استناد می کند ، اصل قرارداد داوری را نیز به همراه داشته باشد . اما ماده 2 لزومی در امضای قرارداد نمی بیند . علاوه بر این ماده 7 اجازه می دهد در صورتی که قواعد عمومی کشورهای عضو مساعدتر باشد ، قواعد اخیر اِعمال شود . این امر باعث می شود رگه هایی از تشریفاتی بودن در کشورهای عضو به چشم بخورد .112
در زمان تدوین کنوانسیون نیویورک تشخیص مفهوم کتبی بودن به آسانی میسر نبود اما امروزه با توجه به پیشرفت و نفوذ تکنولوژی به ویژه در حوزه ارتباطات ، مفهوم کتبی بودن در قوانین نیاز به ارائه تعریفی جدید همگام با این تحولات دارد .
قانون نمونه آنستیرال نیز تصریح به لزوم کتبی بودن موافقتنامه داوری نموده و در ماده 7 (2) بیان می دارد : « موافقتنامه داوری بایستی به صورت کتبی باشد . موافقت نامه در صورتی کتبی است که طی سندی ( نوشته ای ) به امضای طرفین رسیده باشد ، یا طی مبادله نامه ها ، تلکس ، تلگرام یا سایر وسایل مخابراتی که وجود موافقت نامه را اثبات نماید ، آمده باشد ، یا یکی از طرفین طی مبادله داد خواست یا دفاعیه ، وجود آن را ادعا کند و طرف دیگر آن را تکذیب ننماید . تصریح در قرارداد به سندی ( خارج از قرارداد ) که متضمن شرط داوری است به منزله موافقت نامه داوری خواهد بود ، مشروط بر این که قرارداد مذکور به صورت کتبی بوده و تصریح نیز به نحوی باشد که شرط داوری را جزئی از قرارداد بنماید » .
در این بند بر خلاف کنوانسیون نیویورک که شرط کتبی بودن موافقت نامه داوری را در مواردی که فقط توسط طرفین امضاء شده باشد یا از طریق تلگرام منعقد شده باشد ، ابزارهای جدید ارتباطی را به رسمیت شناخته و می تواند با تحولات آینده سازگاری داشته باشد . البته شرط کتبی بودن در این بند در صورتی تأمین می شود که به وسیله ابزار ارتباطی بتوان توافق را ضبط و ثبت نمود .
کنوانسیون اروپایی 1961 در قسمت الف از بند 2 ماده 1 در مورد شرط کتبی بودن بیان می دارد : « الف ) واژه توافقنامه داوری به معنی هرگونه شرط داوری گنجانده شده در قرارداد یا توافقنامه داوری جداگانه ای می باشد که قرارداد یا توافقنامه مزبور به امضای طرفین رسیده باشد یا در تبادلات کتبی ، تلگرام یا هرگونه وسیله ارتباطی الکترونیکی گنجانده شده یا در خصوص دولتهایی که قانون آنان توافق نامه کتبی را ملزم نمی کند ، هرگونه توافقنامه داوری منعقد شده به هر قالبی که قانون الزام می کند ، می باشد . »
کنوانسیون واشنگتن 1965 نیز در بند 1 ماده 25 خود اینگونه بیان می کند : « صلاحیت مرکز شامل همه اختلافات حقوقی که مستقیماً ناشی از سرمایه گذاری بین دولتهای متعاهد ( یا موسسات تابعه یا نمایندگی های آنها که بوسیله آن دولت به مرکز معرفی شده باشد ) و یک تبعه دولت متعاهد دیگر که طرفین آن کتباً موافقت به ارجاع آن به

پایان نامه
Previous Entries منابع پایان نامه درمورد نظم عمومی، حقوق بین الملل، نظام حقوقی، داوری های تجاری بین المللی Next Entries منابع پایان نامه درمورد حقوق رقابت، نظم عمومی، شرط داوری، نظام های حقوقی