منابع پایان نامه درمورد نظم عمومی، حقوق بین الملل، نظام حقوقی، داوری های تجاری بین المللی

دانلود پایان نامه ارشد

اصطلاح نظم عمومی در متن طرح قانونی درج گردیده است.75 همچنین این مفاد در ماده 6 قانون مدنی مصوب 1804 فرانسه درج شد . به این ترتیب خاستگاه نهادی نظم عمومی فرانسه است . بر این اساس در مهد انقلاب و آزادی خواه فرانسه آزادی قراردادی که از مهمترین نمودهای آزادی به شمار می رفت ، مقید به نظم عمومی و اخلاق حسنه شد . این مفهوم از نظم عمومی به سرعت در تمام نظام های حقوقی موضوعه فراگیر شد .76
اصطلاح نظم عمومی در حقوق ایران برای اولین بار در ماده 975 قانون مدنی که در سال 1313 به تصویب رسیده ، آورده شده است.77 مطابق این ماده « محکمه نمی تواند قوانین خارجی و یا قراردادهای خصوصی را که بر خلاف اخلاق حسنه بوده و یا بواسطه جریحه دار کردن احساسات جامعه یا به علت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب می شود به موقع اجرا گذارد اگر چه اجرای قوانین مزبور اصولاً مجاز باشد » . همچنین در ماده 1295 قانون مدنی و مواد 6 و 211 و 212 آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی و ماده 34 داوری تجاری بین المللی به اصطلاح مزبور اشاره دارد.78 همانگونه که قبلاً نیز اشاره شد ، نظم عمومی ریشه در نظام رومی _ ژرمنی دارد .
از این رو بسیاری از نظام های حقوقی به تبعیت از این نظام ، نظم عمومی را تحت همین عنوان استفاده کردند . اما در مقابل نظام حقوقی عرفی انگلیس و آمریکا و کشورهای آنگولاساکسون ترجیح داده اند اصطلاح « خط مشی عمومی » و یا « سیاست عمومی » را بکار ببرند . اگر چه اصطلاحات مذکور دارای آثار کامل نظم عمومی نمی باشند ، ولی شباهت های بسیاری در قواعد مربوط به آن ملاحظه می شود .79

2-6- انواع نظم عمومی
تا کنون تقسیم بندی های مختلفی از نظم عمومی توسط حقوقدانان صورت گرفته است . به عنوان مثال دکتر کاتوزیان براساس منابع ، قلمرو و طبیعت نظم عمومی آن را به نظم عمومی مصرح و غیر مصرح در قانون و نظم عمومی سیاسی ، اقتصادی ، حمایت کننده و هدایت کننده تقسیم کرده است80. با این حال با توجه به این که موضوع بحث این پژوهش آثار نظم عمومی در داوری های تجاری بین المللی است . تقسیم بندی کلی که توسط حقوقدانان با توجه به موضوع داوری صورت گرفته یعنی تقسیم بندی نظم عمومی به « نظم عمومی ملی » و « نظم عمومی فرا ملی » مناسب تر به نظر می رسد .

2-6-1- نظم عمومی ملی
همانگونه که برخی اساتید حقوق نیز اشاره نموده اند : در تقسیم بندی نظم عمومی به ملی و فراملی منظور از قید ملی ، یک کشور است . بنابراین چنین تصوری که نظم عمومی ملی را معادل ، نظم عمومی داخلی فرض می کنند و یا نظم عمومی فراملی را معادل نظم عمومی بین المللی می دانند اشتباه است . چرا که مفاهیم نظم عمومی داخلی و بین المللی و قواعد انتظامی همگی زیر مجموعه های نظم عمومی ملی هستند.81 لازم به ذکر است منظور از نظم عمومی ملی در داوری های تجاری بین المللی همان مفهوم نظم عمومی بین المللی ( حقوق بین الملل خصوصی ) است .

2-6-1-1- نظم عمومی داخلی
در یک تعریف از نظم عمومی داخلی آن را مجموعه ای قواعد آمره موجود در یک نظام حقوقی دانسته اند که نمی توان با قرارداد خصوصی از آن عدول کرده و برخلاف آن ، تراضی نمود.82 در مورد تعیین قواعد نظم عمومی در کشورهای مختلف اینگونه بیان شده که هر کشور در چار چوب مصالح و منافع جامعه خود اقدام کرده و از آزادی عمل برخوردارند . این حق همچنین توسط مراجع بین المللی به رسمیت شناخته شده است از جمله آن که دیوان دادگستری اروپا در قضیه ای با بیان اینکه نظم عمومی مفهومی سرزمینی دارد اعلام نمود که کشورهای عضو جامعه اروپا مسئولیت منحصر به فرد را در تعریف نظم عمومی خود دارد . بر این مبنا دیوان دادگستری اروپا تغییر مفهوم نظم عمومی توسط کشورهای عضو را تأکید می کند.83

2-6-1-2- نظم عمومی بین المللی
درتعریف نظم عمومی بین المللی گفته شده : « نظم عمومی بین المللی یک کشور به معنای مجموعه ارزش هایی است که جامعه نمی تواند نقض آن ها را حتی در عرصه بین الملل تحمل کند »84.
برخی نویسندگان این نوع نظم را نقطه تعادل بین منافع و نظم عمومی یک کشور با نظم عمومی و منافع دیگر ملل و نیازهای تجارت بین المللی می دانند .85 همانطور که قبلاً نیز اشاره شد منظور از نظم عمومی بین المللی ، در داوری های تجاری بین المللی همان مفهوم مورد نظر حقوق بین الملل خصوصی است و اصولاً هیچ ارتباط مستقیمی بین نظم عمومی در داوری های تجاری بین المللی و نظم عمومی حقوق بین الملل عمومی وجود ندارد . حقوق بین الملل علی الاصول برای حکومت بر روابط بین دولت هاست . و اشخاص خصوصی ( مگر در مورد برخی قوانین مربوط به حقوق بشر ) موضوع حقوق بین الملل نیستند .86
انجمن حقوق بین الملل در پاراگراف 11 گزارش نهایی خود در مورد نظم عمومی به عنوان مانع اجرای آراء داوری خارجی بیان می دارد : « در این پسشنهاد اصطلاح نظم عمومی بین المللی باید به همان معنایی که در زمینه حقوق بین الملل خصوصی به آن داده می شود ، تفسیر گردد ؛ که بخشی از نظم عمومی کشور است که در صورت نقض آن مانع استناد شخص به قانون خارجی ، حکم خارجی و رأی خارجی می گردد . در این پیشنهاد این اصلاح نباید به معنای نظم عمومی مشترک بین کشور ها ( که بهتر است نظم عمومی فراملی نامیده شود ) و یا نظم عمومی که بخشی از حقوق بین الملل ( عمومی ) را تشکیل میدهد ، دانسته شود . نظم عمومی بین المللی به طور کلی محدود تر از در حقوق داخلی است » .87
در خصوص مفهوم نظم عمومی در حقوق بین الملل خصوصی اختلاف نظر وجود دارد . بعضی از حقوقدانان برای نظم عمومی معنایی وسیع قائل اند اما در مقابل برخی دیگر معنایی محدود برای آن در نظر دارند . اما در مقابل برخی دیگر معنایی محدود برای آن در نظر دارند . به نظر پیه و مینیچی نظم عمومی شامل قواعدی است که جنب درون مرزی و عمومی داشته یا به عبارت بهتر نسبت به کلیه سکنه اعم از اتباع داخلی یا خارجی به موقع اجرا گذاشته می شود مانند قواعد مربوط به حقوق عمومی ، قواعد مربوط به رژیم اموال و قواعد جزائی و…. .88 انتقاداتی بر این نظریه وارد است از جمله اینکه همه ی قوانین درون مرزی ممکن است مربوط به نظم عمومی نباشند و انتقاد دیگر نسبت به این دیدگاه آن است که نظم عمومی را به صورت یک اصل دانسته اند نه یک استثناء .
با توجه به این انتقادات برخی دیگر از حقوقدانان برای نظم عمومی معنای محدودتری به کاربرده و آن را استثناء بر قانون خارجی به شمار آورده اند . در واقع بین نظم عمومی در حقوق داخلی و نظم عمومی در حقوق بین الملل خصوصی رابطه ی عموم خصوص مطلق وجود دارد ، به این معنی که آنچه در حقوق بین الملل خصوصی ، مخالف نظم عمومی محسوب می شود ، مخالف نظم عمومی در حقوق داخلی نیز هست اما عکس آن صادق نیست .89 بنابراین نظم عمومی بین المللی دارای مفهوم مضیق تر از نظم عمومی داخلی است.

2-6-1-3- قواعد انتظامی
قواعد انتظامی شامل آن دسته قوانینی هستند که رعایت آن ها لازمه نگهداری و حفظ سازمان سیاسی ، اقتصادی ، و اجتماعی بوده و هدف آن حکومت بر روابط داخلی است . لازم به ذکر است رعایت این قواعد صرف نظر از قانون حاکم بر قراردادهای تجاری بین المللی صورت می گیرد.90 چنانچه قانون حاکم بر موافقتنامه داوری از سوی طرفین انتخاب شود باید قوانین مربوط به انتظامات نیز اجرا شود و طرفین اراده استثناء کردن قواعد انتظامی قانون حاکم را ندارند چرا که اجرای قواعد انتظامی خود به خودی است و با اراده طرفین حاکم نمی شود . در صورتی که قانون حاکم ازسوی طرفین انتخاب نشود داور حق خواهد داشت با توجه به قواعد انتظامی انتخاب قانون نماید . اما پس از آن حق استثناء کردن قواعد ومقررات را ندارد و باید به تمام وکمال قانون انتخاب شده را اجرا نماید .

2-6-2- نظم عمومی فراملی
اصلاح « قواعد فراملی » در حقوق رم باستان به وجود آمده و به دوران قبل از میلاد باز می گردد . امّا کاربرد این اصطلاح به مفهومی که امروزه مد نظر است از قرن یازدهم میلادی آغاز شد . در قرون وسطا بازرگانانی که به دلیل مشکلات ناشی از قوانین حاکم بر روابط تجاری که در مناطق مختلف اروپا حاکم بود ، تلاش نمودند با توسعه اصول یکنواخت بر روابط تجاری اختلافاتشان را حل و فصل نمایند . از این رو دادگاههای ویژه ای را که از دولت های محلی مستقل بود را تشکیل نموده و به حل و فصل اختلافات خود پرداختند.91
این جریان فکری از دهه 1940 با بحث های مربوط به وجود حقوق فراملی آغاز شد.92 امروزه نیز با گسترش و متحول شدن تجارت بین المللی و داوری های تجاری بین المللی و به دنبال آن تمایل به کنار گذاشتن قوانین و نظام های ملی موجب قوّت بخشیدن نظریه قواعد فراملی شده است . براساس این نظریه نظام حقوقی فراملی برخلاف نظام ملی و بین المللی نیروی الزام آور خود را از دولتها چه در سطح ملی یا بین المللی اخذ نکرده بلکه بصورت خودجوش به وجود آمده و مورد عمل است . در یک تعریف آمده «تئوری فراملی مبتنی بر تفکر است که نظام حقوقی ثالثی وجود دارد که بوسیله اشخاص برای تنظیم روابط خصوصی آنها بوجود آمده است . چون نظام حقوقی ملی عمدتاً بر حقوق خصوص استوار است ، از این جهت نظام حقوقی فراملی به نظام حقوقی ملی نزدیک می شود بدون آن که در گستره آن قرار بگیرد . بعلاوه نظام مزبور ، به دلیل ماهیت غیر ملی خود ، به نظام حقوقی بین المللی شبیه است .
ماهیت غیر دولتی این نظام کاملاً آن را از حقوق ملی و بین المللی متمایز می سازد.93 سه ویژگی خودجوش بودن ، مستقل بودن و جهان شمول بودن قواعد فراملی سبب توجه ویژه داوری تجاری بین المللی به این مقوله شده است.94 به تدریج با پیدایش نظریه نظام فراملی ، مفهوم « نظم عمومی فراملی » نیز بوجود آمد . برخی صاحب نظران نظم عمومی فراملی را اینگونه تعریف کرده اند : « نظم عمومی فراملی معرف ( اجماع بین المللی ) نسبت به هنجارهای رفتاری پذیرفته شده یا اجماع بین المللی در خصوص معیارها و هنجارهای جهانی است که باید همواره اعمال شوند و محدودیت هایی برای روابط و معاملات خصوصی و عمومی بین المللی ایجاد کنند » .95 برخی نویسندکان نیز گفته اند : « منظور از نظم عمومی فراملی برخی اصول اساسی مشترک بین بیشتر نظام های حقوقی و تجارت بین الملل است که مقبولیت عام یافته است .»96
در هر حال با توجه به اینکه حقوق بازرگانی فراملی از موضوعات و مفاهیم جدالی عصر کنونی است . برخی ایراداتی همچون ناقص بودن ساختار ، کمبود منابع و کلی بودن آن ها وارد نموده و از سوی دیگر به دلیل بدبینی کشورهای جهان سوم و در حال توسعه نسبت به حقوق بازرگانی فراملی و نظم عمومی ناشی از آن ، برخی از حقوق دانان اظهار نموده اند : « حقوق بازرگانی و نظم عمومی فراملی تلاشی در جهت اعمال شگردهای بعضی از کشورهای خاص برای تمام ملت ها و تحمیل آنها به جامعه است .»97 از این رو کلاً منکر وجود حقوق بازرگانی فراملی و به تبع آن نظم عمومی فرا ملی شدند . در مقابل عده ای ضمن دفاع از مفاهیم مذکور آن را دارای جایگاه برجسته ای در داوری های تجاری بین المللی دانسته اند . و تصریح نموده اند : حقوق بازرگانی فراملی واقعیتی است که وجود دارد و رسیدن به هدف دهکده جهانی ، اطمینان تجار به نتایج قراردادهای خود ، ترغیب تجار به تجارت به دلیل فقدان احتمال حمایت سیاسی یا حقوقی از طرف مقابل و… این واقعیت را مسجل و عملی می کند .98

2-7- نظم عمومی در قوانین کشورایران
با اینکه اکثر قوانینی که در ذیل به بررسی آنها خواهیم پرداخت مربوط به نظم عمومی در داوری نمی باشند. امّا ما سعی داریم با بررسی این قواعد که در اشکال مختلف تبلور یافته اند رویکرد قانونگذار را در مورد مفهوم نظم عمومی که داوری های تجاری بین المللی متأثر از آن است را نشان دهیم .

2-7-1- قانون مدنی

پایان نامه
Previous Entries منابع پایان نامه درمورد نظم عمومی، نظم اجتماعی، تعارض قوانین، قانون مدنی Next Entries منابع پایان نامه درمورد نظم عمومی، رأی داور، موافقتنامه داوری، قانون نمونه