منابع پایان نامه درمورد نظم عمومی، اصل حاکمیت اراده، قانون نمونه، آنسیترال

دانلود پایان نامه ارشد

معین مورد معامله و در آخر مشروعیت جهت معامله.
در کنار این ماده، موضوع نظم عمومی که شرط ترتیب اثر دادن به قراردادهای خصوصی و حتی قوانین دیگر کشورها، که به نوعی ممکن است حاکم بر قرارداد یا ماهیت داوری باشد در ماده ی975 قانون مدنی ایران درج شده است. و در نهایت ماده ی 10 قانون مدنی ایران که بر لزوم رعایت قانون امری در اصل حاکمیت اراده تاکید داشته است.
این عیوب ممکن است در کشورهای مختلف عناوین گوناگونی داشته باشد؛ اما آنچه در همه مشترک است، این که در هر مورد باید به قانونی مرجعه نمود که حاکم بر اعتبار قرارداد داوری است. تردیدی نیست که اعتبار ماهوی قرارداد داوری بر اساس کنوانسیون نیویورک به موجب نص ماده ی پنج بند اول الف بر اساس قانونی که طرفین انتخاب کرده اند یا در فقدان آن بر اساس قانون محل داوری ارزیابی خواهد شد.
در پرونده شماره 4381 آی. سی. سی ادعای انعقاد قرارداد داوری تحت اکراه مطرح گردید. اما این ادعا به دلیل اینکه از سوی خوانده اثبات نگردید، از سوی دیوان داوری رد شد. (Gaillard & Savage, 1999, 310) در پرونده ی شماره 3327 آی. سی. سی نیز ادعای تدلیس در انعقاد داوری طرح شد، اما به این دلیل که مدعی وقوع تدلیس را به صورت داوطلبانه انجام داده بود و خودش با رضایت قرارداد را تایید کرده بود از سوی دیوان رد شد. (Gaillard & Savage, 1999, 310) در مورد مساله ی اکراه و اجبار مورد جالب در پرونده ی آمریکایی ترانس مارین سی. وی.کورپ استفاده می شود که اگر قرارداد داوری بر اساس و تحت فشار و اکراه تحصیل شده باشد، دادگاه می تواند از اجرای رای خودداری کند. بدین صورت دادگاه در اظهار نظرخود عنوان کرد که قراردادهای تحمیلی به وسیله ی اجبار و اکراه ناقض نظم عمومی است و اگراجبار و اکراه اثبات شود، این امر مبنایی برای امتناع از اجرای رای، به موجب ماده ی پنج بند 2 ب کنوانسیون خواهد بود. (Martinez, 1990, 514) اشتباه در خصوص داور و خصوصیات وی و یا در مورد نهاد داوری و اشتباه در خصوص بی طرفی داور یا مناسب بودن داور یا مرکز داوری نیز ممکن است برای زیر سوال بردن قرارداد داوری مطرح گردد. (Gaillard & Savage, 1999, 311)
مورد دیگر در این باب در ارتباط با فقدان و یا عیوب قصد و رضا و موضوع بی اعتباری قرارداد داوری در زمانی است که تحت وضعیت تسلط و نفوذ سیاسی اقتصادی و اجتماعی یکی از طرفین منعقد شده باشد. (Van Den & Albert, 1981, 281)
در نهایت بحث در مورد فقدان قصد و رضا که زیر مجموعه ی قواعد عمومی قرارداد هاست را بیش از این بسط نمی دهیم و به ارجاع قانون حاکم بر قرارداد داوری در این خصوص بسنده می کنیم.
3- منع قانون
وقتی بحث در مورد قرارداد می شود بلافاصله به قاعده ی مهمی چون اصل حاکمیت اراده هم اشاره می شود چرا که پایه و اساس هر قراردادی اراده ای طرفین آن است و هر قدر در جامعه ی حقوقی مدرن تری باشیم احترام به اصل حاکمیت اراده و گستره ی این اصل بیشتر می شود؛ با این حال قانون یا بهتر بگوییم حاکمیت هر کشوری با استناد به قانون با انگیزه ی حفظ و رعایت برخی مصالح مانع تاثیر این قصد و ارده ی طرفین شده در شکل گیری ماهیت حقوقی قرارداد می شود. بدین صورت اعمال قانون یا منع قانونی استثنایی بر اصل حاکمیت اراده در انعقاد قرارداد می شود. در این حالت قرارداد داوری بر اثر منع قانون بی اعتبار و فاقد اثر قانونی است. و در مواردی حتی یک قرارداد باطل به حساب می آید. در مواردی که به طور مثال قراردادی داوری نظم عمومی کشوری را رعایت نکرده است، باطل می شود. یا مثلاً موضوع اختلاف وفق قانون حاکم بر قرارداد داوری قابل داوری نبوده است که باز در این صورت هم قرارداد باطل است.
گاهی نیز قانون ماهیت قراردادی را منع نمی کند؛ بلکه شکل گیری هر قراردادی را منوط به شرایطی خاص یا طی تشریفات خاصی می داند که در صورت رعایت نکردن این تشریفات قرارداد داوری منعقده فاقد اثر یا باطل است. مهمترین مثال در این باب ممنوعیت های دولت ها و موسسات دولتی و عمومی در ارجاع به داوری است که در این خصوص به طور مفصل در فصل سوم تحت عنوان بند اصل 139 قانون اساسی بحث خواهد شد.
مبحث سوم- نقض دادرسی منصفانه
منصفانه نبودن جریان دادرسی از مهمترین مصادیق نقض نظم عمومی است؛ اما در بیشتر اسناد بین المللی و داخلی راجع به داوری، به عنوان یک معیار جداگانه، خاص و مستقل اعتراض به رای عنوان شده است. شاید هم به همین جهت بسیاری، نقض دادرسی منصفانه را نقطه ی مشترک بین موانع اجرای رای حقوق خصوصی و موانع اجرای رای حقوق عمومی بر شمرده اند.
گفتار اول- مفهوم دادرسی منصفانه
هر انسانی دارای یک سری حقوق ذاتی و فطری است که از طرف ذات مقدس حضرت باری تعالی به او اعطا شده است و هیچ مخلوقی اجازه ی سلب این حقوق را از بندگان خداوند ندارد. قبول این حقوق طبیعی و فطری هر انسانی به نوع نگرش فطری آزاد به شخصیت انسانی است. این حقوق سلب نمی شود مگر در محدوده ی حقوق دیگران. بنابراین اگر درک این موضوع که این آزادی هدیه ای از طرف ذات حضرت باری و از خصایص وابسته به ذات بشر است را داشته باشیم می توان حق بر دادرسی منصفانه را نیز یک حق فطری دانست. ویژگی و اهمیت این حقوق تا اندازه ای است که اشخاص نمی توانند این حقوق را ولو برای مدتی کوتاه و محدود حتی از خودشان سلب کنند. این حقوق یعنی حق بر دادرسی منصفانه خاص اشخاص حقیقی نیست و شامل حال اشخاص حقوقی هم می شود؛ چرا که اشخاص حقوقی هم دارای حقوق مدنی هستند که این حق به تمام افراد یک جامعه منتسب می شود. اشخاص حقوقی تنها حقوق مربوط به طبیعت انسان مثل حق نکاح کردن را دارا نیستند. می توان اصول دادرسی منصفانه را نقطه ی اصلی تلاقی اخلاق و حقوق در داوری های تجاری بین المللی دانست که جامعه ی بین امللی در مجموع به درستی و تمام و کمال به آن وفادار مانده است42.
اصول رسیدگی ترافعی و منظم و دادرسی منصفانه که از آن به اصول عدالت طبیعی نیز یاد شده است. (Park, 1998, 161) این اصول تا حد زیادی مورد پذیرش بیشتر کشورها و جوامع بوده و در حقوق داخلی کشورها به کار گرفته شده و مورد تاکید است. هر چند شاید به بیان های مختلف و متفاوت این حقوق شامل فرصت و امکان مناسب برای دفاع و ارائه ی دلایل مربوطه و به طور کل برخورداری از رفتار مساوی و بدون تبعیض طرفین و ابلاغ مناسب و به موقع، اطلاع از روند دادرسی حق داشتن وکیل و غیره است. در میان نظام های متفاوت کشورها مصادیق منصفانه بودن ابداً یکسان نیست؛ خیلی از این مصادیق در نظام کامن لو و نظام حقوق نوشته با هم فرق اساسی دارد و قابل مقایسه با هم نیستند. با این وجود در نهایت در اصل حق دفاع و دادرسی ترافعی با هم تفاوتی ندارند. چرا که در مبنای دادرسی منصفانه لااقل از این منظر که مصداق نظم عمومی چه به صورت شکلی یا تشریفاتی الزامی و حتمی است. (Gaillard & Savage, 1999, 947) توجه به این موضوع لازم است که درباره ی مصادیق نظم عمومی در کشور مبدا در نظر گرفته می شود. برای اینکه این موضوع رعایت معیارهای دادرسی منصفانه در کشور متبوع را آسان تر و به نوعی دادرسی منصفانه را تضمین می کند. (Martinez, 1990, 799)
1- مفهوم منصفانه بودن دادرسی از منظر کنوانسیون نیویورک 1958
همانطور که اشاره شد بیشتر اسناد بین المللی به معیار منصفانه بودن رای داوری پرداخته اند. در کنوانسیون نیویورک 1958 ماده ی پنج بند اول ب به موضوع نقض آیین و تشریفات رسیدگی منصفانه در داوری می پردازد. کنوانسیون استانداردهای قابل قبولی و مناسبی را از عدالت و انصاف برای روند دادرسی داوری انتظار دارد؛ اما معیار مشخصی را برای دادرسی منصفانه یا عادلانه بودن رسیدگی ارائه نمی دهد. و همچنین مشخص نمی کند که استانداردهای آیین و تشریفات رسیدگی کدام قانون، معیار دادگاه رسیدگی کننده به این دفاع خواهد بود.
در این بند تنها به موضوع اخطار مناسب به طرفین اختلاف و قادر بودن هر یک از طرفین به طرح دفاع از خود اشاره می شود. شاید به همین دلیل هم هست که در مواردی به این ماده بسیار مضیق نگاه شده و نقض را در موارد بسیار مهم پذیرفته اند43. در این باره که کنوانسیون به موضوع منصفانه بودن جریان رسیدگی نپرداخته است، چند نظر وجود دارد: اول اینکه به اعتقاد برخی، معیار منصفانه بودن رسیدگی داوری و درج ماده ی پنج اول ب یک قاعده ی کاملاً بین المللی است و این معیار با توجه به استاندارد های مطرح در سطح بین المللی ارزیابی خواهد شد. (G.Gaja, 1978-1980, 26)
در مقابل، ون دن برگ که از مفسرین به نام کنوانسیون نیویورک است اعتقاد دارد دادگاه های اجراکننده ی حکم که دفاع نزد آن ها مطرح می شود رسیدگی منصفانه را در نهایت با توجه به قواعد قانونی خود بررسی خواهند کرد. چرا که موضوع عدم انصاف در یک پرونده مساله ای است که استناد کننده به آن باید آن را ثابت کند و معمولاً برای اثبات از قواعد کشور مقر دادگاه استفاده خواهد کرد. زیرا که علی القاعده قاضی رسیدگی کننده به قوانین مقر خود آشناتر است.
با وجود دو معیار «استفاده از معیار های بین المللی» و «استفاده از قواعد مقر دادگاه» که هر دو در نهایت مبین صفت عدالت و انصاف هستند، نتیجه هر دو دادرسی یکسان خواهد بود. در قوانین داخلی بیشتر کشورها مساله ی منصفانه بودن جریان رسیدگی در پرتو قوانین و معیارهای نظم عمومی مطرح می شود؛ و به همین جهت که عنوان نظم عمومی یک عنوان عام تری نسبت به منصفانه بودن جریان رسیدگی است، در روند دادرسی های مطرح شده معمولاً برای عدم اجرای رای عنوان کلی نظم عمومی مطرح می شود. نظم عمومی در ماده ی پنج بند دوم ب کنوانسیون درج شده است و به نظر می رسد که این عنوان آن قدر گسترده است که مسایل عدم انصاف را هم در بر می گیرد. به ویژه آن که در صورت نبودن محکوم علیه در جریان رسیدگی، خود دادگاه می تواند راساً با استناد به بند ب (نظم عمومی) مانع اجرای رای شود. در هر حال نقض جریان رسیدگی اگر خیلی واضح و آشکار باشد، خودش به تنهایی موجب امتناع از اجرای رای می شود.
هر چند در مواردی این عدم نقض مستلزم اظهار نظر و بررسی ماهوی می شود که این موضوع در کنوانسیون جایگاهی ندارد.
2- مفهوم منصفانه بودن دادرسی از منظر قانون نمونه آنسیترال و قانون داوری تجاری ایران 1376
الف– قانون نمونه آنسیترال
در ماده ی 18 قانون نمونه آنسیترال که الهام بخش قانون داوری تجاری ایران است و نیز در ماده ی 18 قانون داوری تجاری ایران، به موضوع رسیدگی ترافعی و لزوم آن اشاره شده است. اهمیت رعایت اصل رسیدگی ترافعی به عنوان یک مبنای مشترک نظارت قضایی در کشور مبدا و کشور محل درخواست اجرا به اندازه ای است که غالب مصادیق نقض زیر مجموعه ی مصادیق نظم عمومی تلقی خواهد شد و حسب مورد به دادگاه های کشور مبدا و محل اجرا به طور مستقیم حق ابطال یا امتناع از اجرای رای داوری را می دهد و نیازی به درخواست محکوم علیه و مخصوصاً تحمیل بار اثبات توسط او نیست. بنابراین به همین دلیل اصل حاکمیت اراده در مورد تعیین قواعد حاکم بر داوری را محدود می کند؛ پس ضمن اینکه در این دو قانون نیز مساله ی منصفانه بودن مطرح است؛ اما به مانند کنوانسیون نیویورک معیارهای شناخته شده بین المللی برای یک رسیدگی منظم و ترافعی منطبق است و به علاوه این معیار مشمول عنوان نظم عمومی نیز می گردد. (جنیدی، 1387، 258)
هر چند در بخشی که به معیارهای محلی و اختصاصی کشور محل درخواست اجراست می تواند عنوانی مستقل و غیر قابل تطبیق با مفهوم نظم عمومی در کشور محل درخواست اجرا تلقی گردد. در قانون نمونه، دومین موجب برای توسل علیه یک رای داوری مفهوم «دادرسی منصفانه» است. بدین شکل که به خوانده ابلاغ مناسبی راجع به انتصاب یک داور و یا جریانات داوری داده نشده و یا در غیر اینصورت قادر به دفاع و بیان دیدگاه های خود نبوده است. (Redfern & Hunter, 1991, 425)
ماده ی 18 قانون نمونه برخلاف ماده ی 15 قواعد داوری آنسیترال از اصطلاح «در هر مرحله» به علت این که بیم آن داشتند تا مبادا روند دادرسی طولانی شود و یا اطاله ی دادرسی موجب سوء

پایان نامه
Previous Entries منابع پایان نامه درمورد قانون نمونه، اشخاص حقوقی، شخص حقوقی، نظام حقوقی Next Entries منابع پایان نامه درمورد روند دادرسی، قانون نمونه، آنسیترال، ابطال رای