منابع پایان نامه درمورد نظم عمومی، اشخاص حقوقی، قانون اساسی، قوانین داخل

دانلود پایان نامه ارشد

35 قانون آئین دادرسی مدنی به همراه اصل اجازه اقامه دعوا ، باید تشریفات مندرج در اصل 139 رعایت شود در حالی که چنین الزامی پیش بینی نشده و مطابق ماده 32 قانون یاد شده : « وزارتخانه ها ، مؤسسات دولتی و وابسته به دولت ، شرکت های دولتی ، نهادهای انقلاب اسلامی و مؤسسات عمومی غیردولتی ، شهرداری ها و بانک ها می توانند علاوه بر استفاده از وکلای دادگستری برای طرح هر گونه دعوا یا دفاع و تعقیب دعاوی مربوط ، از اداره حقوقی خود یا کارمندان رسمی خود با داشتن یکی از شرایط زیر به عنوان نماینده حقوقی استفاده نمایند … » بنابراین به نظر نمی رسد نظریه نمایندگی ، مبنای وضع اصل 139 قانون اساسی باشد .133

3-2-4-2- تفسیر اصل 139 بر مبنای عدم اهلیت
برخی داوران بین المللی و حقوقدانان داخلی محدودیت اصل 139 را بر مبنای اهلیت توصیف کرده اند . بر این مبنا یکی از حقوقدانان ایرانی تصریح نموده اند : « منظور از اهلیت طرفین در واقع حق هر یک از آنها دایر بر ارجاع اختلاف به داوری است … این سئوال در واقع بیشتر در رابطه با قراردادهای داوری که یک طرف آن ، یک دولت یا یک شخص حقوقی دولتی ( سازمان ) شرکت ، مؤسسه و امثال آن می باشد مطرح شده است » .134 لازم به ذکر است قوانین داخلی برخی از کشورها ، دولت ، یا اشخاص دولتی برای حل اختلاف خود با اشخاص دیگر از طریق داوری دارای اهلیت کامل یا ناقص می دانند و برخی نیز فکر وجود هرگونه اهلیتی برای حل اختلافات از طریق داوری می دانند.135 عده ای از حقوقدانان ایراداتی بر نظریه محدودیت اصل 139 بر مبنای عدم اهلیت وارد نموده اند که به برخی از آنها اشاره می نماییم .136
1) در حقوق ما عدم اهلیتی که مانع از صحت عقد است و الحاق بعدی اجازه به آن موجب تصحیح و تنفیذ عقد می شود ، در مورد معاملات تعهد آفرین و یا معاملات مسقط حق منعقده از سوی سفیه یا صغیر به چشم می خورد و تشبیه وضع مؤسسات دولتی طرف قرارداد داوری با این اشخاص که حجرشان ناشی از ضعف فکری و توان عقلانی ایشان است ، موجه نیست . زیرا ضعف فکری و قدرت تدبیر امور اقتصادی در این اشخاص خصوصیتی به وجود آورده است که حکم حجر ایشان مبتنی بر این خصوصیت است . لذا چگونگی تعمیم ملاک این حاکم به مؤسسات دولتی مشخص نیست .
2) این نظریه با ظاهر و مفاد اصل 139 قانون اساسی ناسازگاری دارد . زیرا این اصل حکم خود را مستقیماً متوجه دسته خاصی از دعاوی یعنی ناظر به اموال عمومی و دولتی نموده است و نامی از دولت و مؤسسات دولتی نبرده است . به عبارتی شرط مندرج در اصل از شرایط موضوع قرارداد داوری است و نه از شرایط متعاقدین .
3) تفسیر اصل 139 بر مبنای عدم اهلیت جامع و مانع نیست زیرا تمام آن چیزی را که باید شمول این اصل قرار بدهد را پوشش نمی دهد . به عنوان مثال در فرضی که اموال دولتی و عمومی در اختیار یک مؤسسه غیر دولتی باشد به صرف اینکه طرف قرارداد دولت یا شرکت دولتی نیست نمی توان آن را از شمول اصل 139 خارج دانست . بعلاوه اگر بر مبنای این تفسیر بگوییم مطابق اصل 139 دولت اهلیت ارجاع هیچ موضوعی به داوری را ندارد ، در صورتی که دولت مدیریت اموال خصوصی را نیز عهده دار شود ، شامل می شود در حالیکه مشخص است مقصود اصل 139 این نبوده است .

3-2-4-3- تفسیر اصل 139 بر مبنای عدم قابلیت ارجاع به داوری
براساس این نظر ، اصل 139 بر محور دعاوی ناظر به اموال عمومی و دولتی بوده و شرط مندرج در آن باید بر مبنای شرط قابلیت ارجاع تحلیل شود نه بر پایه اهلیت که از شرایط طرف قرارداد داوری است . همچنین برای ارجاع دعاوی مربوط به اموال مذکور به داوری ، محدودیت و مشروطیت پیش بینی شده نه ممنوعیت . یعنی قانونگذار ارجاع این دسته از دعاوی را به داوری و نیز صلح آنها را منوط به تصویب هیأت وزیران و تحت شرایطی ، اجازه مجلس کرده است .137
ماده 113 قانون محاسبات مصوب 1366 در مورد اموال عمومی و دولتی بیان می دارد : « کلیه اموال و دارایی های منقول و غیر منقولی که از محل اعتبارات طرح های عمرانی ( سرمایه گذاری ثابت ) برای اجرای طرح های مزبور خریداری و یا بر اثر اجرای این طرح ها ایجاد و یا تملک می شود اعم از اینکه دستگاه اجرایی طرح ، وزارتحانه یا مؤسسه دولتی یا شرکت و نهاد عمومی غیر دولتی باشد تا زمانی که اجرای طرح های مربوطه خاتمه نیافته است متعلق به دولت است … » . تبصره یک این ماده نیز بیان می دارد : « اموال منقول و غیر منقول موضوع این ماده پس از خاتمه اجرای طرح های مربوط در مورد طرح هایی که توسط وزارتخانه ها و مؤسسات دولتی اجرا می شود کماکان متعلق به دولت خواهد بود و در مورد طرح هایی که مجری آنها شرکت های دولتی یا نهادها و مؤسسات عمومی غیردولتی هستند به حساب اموال و دارایی های دستگاه بهره برداری طرح منظور خواهد شد . »
همچنین ماده 114 قانون فوق الذکر کلیه اموال غیر منقول وزارتخانه ها و مؤسسات دولتی را متعلق به دولت و حفظ و حراست آنها را برعهده وزارتخانه یا مؤسسه دولتی که مال را در اختیار دارد ، دانسته است . منشاء و مصادیق ممنوعیت یا محدودیت قابلیت ارجاع در قوانین داخلی کشورها متفاوت است اما می توان گفت همه ی آنها زیر عنوان نظم عمومی قرار می گیرند .
اصل 139 قانون اساسی نیز انعکاسی از همین مفهوم است یعنی مشروطیت ارجاع دعاوی موضوع اصل 139 به داوری یک قاعده از قواعد نظم عمومی اقتصادی کشور است که هدف از آنها حفظ اموال عمومی و دولتی و تأمین مصالح مالی ملی است و عدم رعایت آن موجب عدم نفوذ قرارداد داوری است.138

3-3- آثار نظم عمومی بر صلاحیت اشخاص برای رجوع به داوری
در بسیاری از قوانین داخلی و بین المللی مربوط به داوری ، اصل آزادی اراده به عنوان یک قاعده کلی و از اصول اولیه صلاحیت اشخاص برای مراجعه به داوری مورد پذیرش واقع شده است . از جمله این قوانین قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب است که در ماده 454 بیان می دارد : « کلیه اشخاصی که اهلیت اقامه دعوی دارند می توانند با تراضی یکدیگر منازعه و اختلافات خود را خواه در دادگاهها طرح شده یا نشده باشد و در صورت طرح در هر مرحله ای از رسیدگی باشد ، به داوری یک یا چند نفر ارجاع دهند . » این ماده بیانگر اصل آزادی اراده و حق مراجعه همگان به داوری بوده و مطابق با آن اهلیت مهم ترین شرط برای اشخاص جهت مراجعه به داوری است . همچنین این ماده تنها ناظر به اختلافات موجود بوده و اختلافات احتمالی را نمی توان به داوری ارجاع نمود . البته بلافاصله این مشکل در حکم ماده 455 رفع گردید . مطابق ماده 455 قانون مذکور « متعاملین می توانند ضمن معامله ملزم شوند و یا به موجب قراردادجداگانه تراضی نمایند که در صورت بروز اختلاف بین آنان به داوری مراجعه کنند … »
در داوری های تجاری بین المللی نیز اصل بر آن است که کلیه اشخاص دارای اهلیت و صلاحیت اقامه دعوا می توانند جهت حل و فصل اختلافات موجود یا احتمالی آینده به داوری مراجعه نمایند . به موجب بند 2 ماده 2 قانون داوری تجاری بین المللی ایران : « کلیه اشخاصی که اهلیت اقامه دعوی دارند می توانند داوری اختلافات تجاری بین المللی خود را اعم از اینکه در مراجع قضایی طرح شده یا نشده باشد و در صورت طرح در هر مرحله که باشد با تراضی ، طبق این قانون به داوری ارجاع کنند . » برخلاف مقنن ایران که میان اختلافات موجود و اختلافات احتمالی آینده تفاوتی قائل نشده است . برخی نظام های حقوقی بین این دو حالت تفاوت قائل شده اند چنانکه قانونگذار فرانسه به موجب ماده 2059 قانون مدنی مقرر کرده است : « کلیه اشخاص می توانند در خصوص حقوقی که در آن ها آزادانه می توانند تصرف کنند بعد از بروز اختلاف ، به داوری توافق کنند . » و یا برخی نظام های حقوقی ضمن سکوت در این مورد ، صرفاً حق مراجعه به داوری را به طور مطلق تأکید قرارداده اند . به عنوان مثال به موجب ماده 1 قانون داوری برزیل 1966 : « اشخاصی که قادر به انعقاد قرارداد می باشند ، می توانند از طریق داوری اختلافات مربوط به خویش را حل و فصل کنند .»
با توجه به مطالب فوق می توان گفت که وجه اشتراک همه این قواعد پذیرش اصل آزادی اراده در مراجعه به داوری با تأکید بر معیار شخصی است و منظور از اصطلاحات و عبارات مختلف در این قبیل مقررات ، اشخاص دارای اهلیت دعوا یا اشخاص دارای اهلیت معامله یا اشخاص دارای حق معامله است . البته در برخی کشورها مانند ایالات متحده آمریکا آزادی اراده طرفین قرارداد به طور ضمنی پذیرفته شده و بر معیار موضوعی تأکید شده است .139
در حقوق اسلامی نیز جواز و نفوذ داوری که اصطلاحاً به آن « تحکیم » و یا « قضاوت » می گویند در درجه اول با استناد به آیه شریفه « و ان خفتم شقاق بینهما فابعثوا حکما من اهله و حکما من اهلها »140 که مفاد آن در مورد جواز داوری در اختلافات خانوادگی است و سایر آیات دیگر قرآن کریم است . از سوی دیگر روایات متعدد که عمدتاً از کتب اهل سنت نقل گردیده اند همگی به جواز و نفوذ داوری حکم داده اند . البته درباره قلمرو داوری بین متخصصان اسلامی اختلاف نظر وجود دارد . مثلاً برخی فقهای شیعه استدلال می کنند در مسائلی که مقتضی ارجاع در آنها موجود است از مسائل مالی گرفته تا نکاح و قصاص و حدود و … قابل ارجاع به داوری است و عموم ادله و اخبار جواز و نفذ تحکیم نیز ، آن ها را در بر می گیرد . در مقابل گروهی دیگر از فقهای شیعه موضوعات کیفری مانند حکم به حبس و دیگر مجازات ها و حدود الهی را غیر قابل داوری دانسته اند . اهل سنت نیز به عدم قابلیت داوری موضوعاتی چون نکاح و لعان ، قذف و قصاص معتقدند . نهایتاً می توان گفت همه ی فقهای شیعه در مورد قابل داوری بودن دعاوی مالی و بازرگانی تردیدی نداشته و متفق القول هستند .141 همانگونه که تصریح شد در عرصه داوری های تجاری بین المللی نیز از لحاظ اشخاص صالح برای رجوع به داوری ، اصل به آزادی اراده و آزادی همگان برای رجوع به داوری است . اما روشن است این اصل نیز همانند بسیاری از اصول حقوقی دارای استثتائاتی است .
3-3-1- محدودیتهای صلاحیت اشخاص جهت رجوع به داوری
با بررسی مقررات مختلف در مورد آزادی اشخاص در رجوع به داوری با توجه به اینکه این مقررات شرایطی را برای آزادی اراده طرفین مد نظر قرارداده اند مانند اهلیت و یا صلاحیت انجام معامله روشن می شود که این آزادی مطلق نبوده بلکه دارای استثنائات و محدودیت هایی است .
مقررات مربوط به اهلیت اشخاص بستگی کامل به نظم عمومی دارد و مبنای حقوقی عدم اهلیت اشخاص جهت حفظ و رعایت نظم عمومی جامعه می باشد . مانند عدم اهلیت شخص مست و بیهوش زیرا با وجود اینکه مستی و بیهوشی به عنوان برخی از شرایط عدم اهلیت در مواد 212 و 1027 قانون مدنی ذکری به میان نیامده است ولیکن با وحدت ملاک در مورد اشخاص مست و بیهوش نیز می توان گفت مطابق ماده 190 قانون مدنی اساساً بطلان معامله آن ها نیز به علت فقدان قصد و رضا می باشد . از طرف دیگر چون قواعد و مقررات مربوط به شرایط اساسی صحت معاملات از جمله قواعد آمده و در زمره مقررات مربوط به نظم عمومی می باشد بنابراین اشخاص نمی توانند برخلاف مقررات مربوط به نظم عمومی تراضی و توافق نمایند فلذا عدم اهلیت اشخاص مزبور در این گونه موارد به لحاظ رعایت نظم عمومی جامعه می باشد .142 بنابراین با توجه به شروطی که در مقررات مختلف پیش بینی شده ، مهم ترین مواردی که ممکن است به عنوان محدودیت برای اراده طرفین در این مورد مطرح شود عبارت اند از : موضوعات ناظر به « شرایط اساسی صحت معاملات » ، « محدودیتهای ناظر به اشخاص حقوقی » اعم از اشخاص حقوقی حقوق خصوصی و اشخاص حقوقی حقوق عمومی و همچنین محدودیت های ناظر بر « نمایندگان قانونی و قراردادی طرفین » که هر یک را به صورت جداگانه مورد بررسی قرار خواهیم داد .

3-3-1-1- موضوعات ناظر به شرایط اساسی صحت معاملات
با توجه به ماهیت قراردادی داوری ، ایجاب می نماید که شرایط اساسی صحت معاملات در آن رعایت گردد . در نظام حقوقی ایران

پایان نامه
Previous Entries منابع پایان نامه درمورد حقوق رقابت، نظم عمومی، شرط داوری، نظام های حقوقی Next Entries منابع پایان نامه درمورد اشخاص حقوقی، شخص حقوقی، اشخاص ثالث، حقوق خصوصی