منابع پایان نامه درمورد قانون نمونه، آنسیترال، موافقتنامه داوری، تجارت بین الملل

دانلود پایان نامه ارشد

رویه بین المللی در مورد اصل حاکمیت اراده در هر کدام از این مباحث مورد بررسی قرار می گیرد . و در نهایت به محدودیت های ناشی از نظم عمومی بر آیین داوری ویا حقوق حاکم بر ماهیت دعوی اشاره می شود .

فصل دوم : کلیات و مفاهیم

2-1- مفهوم داوری تجاری بین المللی
در چند دهه اخیر موافقتنامه ها و کنوانسیون های دو جانبه و چند جانبه و نیز قوانین ملی متعددی در زمینه داوری ، تدوین و تصویب شده است . امّا هیچ یک از آنها تعریفی نهایی از داوری و داوری تجاری بین المللی ارائه نداده اند . به همین جهت به تعاریف مختلفی که توسط اساتید و علمای حقوقی ارائه شده می پردازیم . در دانشنامه های حقوقی داوری تجاری را اینگونه تعریف کرده اند : «داوری عبارت است از دادرسی و دادرس از میان اشخاص عادی انتخاب می شود .»1 ، « داوری فصل خصومت به توسط غیر قاضی و بدون رعایت تشریفات رسمی رسیدگی دعاوی »2، « داوری عبارت است از ارجاع اختلاف به شخص ثالث منتخب طرفین که از طریق صدور حکم داوری پس از استماع دعوایی که طرفین کرده اند حل و فصل گردد.»3
پرفسور رنه دیوید در تعریف خود از داوری که عمدتاً بر پایه ماهیت و اهداف آن بنا شده بیان می دارد : « داوری عبارت است از شیوه احاله موضوعی که دو یا چند نفر نسبت به آن موضوع ذی نفع هستند ، برای حل و فصل اختلافات به یک یا چند شخص دیگر ، [ یعنی ] داور یا داوران ، [ این داور یا داوران ] قدرت و اختیار خود را از موافقتنامه ی خصوصی و نه مقامات دولتی اخذ می کنند و بر اساس همان موافقتنامه به موضوع رسیدگی نموده و تصمیم می گیرند .»4 ، « داوری ارجاع یک کشمکش یا اختلاف برای دادخواهی به شخص سومی که توسط طرفین برگزیده شده است و تصمیم او برای طرفین دعوی الزام آور است. »5
« حل مسأله ای مورد بحث توسط کسی که طرف ها توافق می کنند ادعاهای خود را به وی ارجاع دهند تا به تصمیمی منصفانه دست یابند.»6
ژارسون نیز می گوید : « داوری نهادی است که به موجب آن شخص ثالثی اختلاف مطروح بین دو یا چند نفر را در مقام اجرائی مأموریت قضایی که توسط آنان به وی اعطا گردیده است تصفیه می نماید . »7 ، « داوری فرآیندی است که موجب آن اختلافات طرفین نسبت به حقوق و تکالیف طرفین قانونی خود از طریق قضاوت یک یا چند نفر داور به جای دادگاه حل و فصل می گردد و تصمیم مزبور لازم الاجرا می باشد.»8
با توجه با تعاریف فوق می توان به طور خلاصه داوری را فرآیندی غیر قضایی که توسط یک یا چند شخص مستقل به نام داور ، منجر به حل و فصل اختلافات به صورت الزام آور می شود ، تعریف نمود . امّا در تعریف داوری تجاری بین المللی برخی معتقدند ، دارای خصیصه منحصر به فردی نیست که ایجاب نماید تعریفی جداگانه از آن ارائه نمود .9 بنابراین برای درک درست تر از آن می بایست دو خصیصه « تجاری بودن » و « بین المللی بودن » مورد بررسی قرار گیرد.
2-1-1- تجاری بودن
اصطلاح «تجاری بودن » به دلیل کاربرد مداوم از سوی حقوقدانان کشورهای کشورهای دارای نظام حقوقی نوشته به اصطلاحی پذیرفته شده تبدیل شده است 10 این وصف که ریشه در نظام های حقوقی نوشته دارد ، میان قراردادهای تجاری و غیر تجاری تفکیک قائل بوده و قراردادهای تجاری را مشمول قوانین و مقررات خاصی می دانند .11 در هر حال منظور از داوری تجاری ، داوری اختلافی است که از یک رابطه تجاری ناشی شده یا به یک رابطه تجاری مربوط است .12 در سیستم های حقوقی برای تعیین یک قرارداد تجاری از معیارهای متفاوتی از جمله نوعی و موضوعی یا تلفیقی از هر دو معیار مورد استفاده قرار می گیرد.
در معیار نوعی یا شخصی ملاک تاجر بودن طرف یا طرفین قرارداد است. امّا معیار موضوعی صرف نظر از تاجر بودن طرفین یا یکی از آن ها به ماهیت عمل یا تعهدات ناشی از قرارداد توجه دارد.13 در قانون نمونه آنسیترال تعریفی از « تجاری بودن» به میان نیامده و تنها در پانوشت (2) ماده 1 اینگونه توصیف شده است : «اصطلاح «تجاری » بایستی در مفهوم وسیع آن تفسیر شود، به نحوی که موضوعات ناشی از هرگونه رابطه که دارای ماهیت تجاری است ، اعم از قراردادی یا غیرقراردادی، شامل شود. منظور از روابط دارای ماهیت تجاری، بدون قید انحصار، عبارت است از تهیه یا مبادله کالا یا خدمات؛ قرارداد توزیع؛ نمایندگی یا کارگزاری تجاری ؛ حق العمل کاری ؛ اجاره به شرط تملیک ؛ ساختمان پروژه ها ؛ مشاوره؛ مهندسی؛ پروانه امتیاز؛ سرمایه گذاری؛ تأمین اعتبار؛ بیمه ؛ قرارداد بهره برداری یا امتیاز انحصاری؛ مشارکت مدنی و انواع دیگر همکاری صنعتی یا تجاری؛ حمل و نقل کالا یا مسافر از طریق هوا، دریا ، راه آهن یا جاده » .
توصیف مذکور معیار موضوعی را پذیرفته و بر ماهیت خود عمل تأکید می کند . برخی حقوقدانان در خصوص هدف تدوین کنندگان قانون نمونه از ارائه چنین توصیفی ، تصریح نموده اند : « قصد این بود که تعریفی فرآهم آید که بخصوص توسط دولت هایی که مجموعه ای متمایز از حقوق ندارند مورد استفاده
قرار گیرد تا قانون نمونه نسبت به همه ابعاد تجارت بین المللی قابل اعمال باشد.»14
بند 1 ماده 2 قانون داوری تجاری بین المللی ایران که مبتنی بر قانون نمونه آنسیترال است همانند آن از نظریه موضوعی تبعیت کرده و بیان می دارد : « داوری اختلافات در روابط تجاری بین المللی اعم از خرید و فروش کالا و خدمات ، حمل و نقل ، بیمه ، امور مالی ، خدمات مشاوره ای ، سرمایه گذاری ، همکاری های فنی ، نمایندگی ، حق العمل کاری ، پیمانکاری و فعالیت های مشابه مطابق مقررات این قانون صورت خواهد آمد.» در قانون الحاق جمهوری اسلامی ایران به کنوانسیون شناسایی و اجرای احکام خارجی ( نیویورک ) نیز قید شده : «اختلافات ناشی از روابط قراردادی یا غیرقراردادی باشد که حسب قوانین جمهوری اسلامی ایران تجاری محسوب می شوند ، اعمال خواهد کرد . » با توجه به اینکه قانونگذار مشخص نکرده به کدام یک از ملاک های قانون داوری تجاری بین المللی یا قانون تجارت می بایست مراجعه کرد ، دکتر شیروی در این باره اشاره نموده : « بعید به نظر می رسد که قانونگذار تمایل داشته باشد که دو معیار متفاوت را برای موضوع مشابهی اتخاذ کند و منطقی است که قانونگذار از ملاک واحد یکسانی در هر دو استفاده کند . براین اساس ، برای فهم معنای (تجاری) کنوانسیون نیویورک به قانون داوری تجاری بین المللی مراجعه می شود.»15

2-1-2-بین المللی بودن
در ابتدا لازم به تصریح است ، اشاره نماییم بحث مورد نظر ما داوری های تجاری بین المللی است به همین جهت داوری های بین المللی موضوع حقوق بین الملل عمومی خارج از این بحث می باشد . برخی حقوقدانان در خصوص تمیز داوری بین المللی از داوری داخلی اینچنین تصریح نموده اند : « همیشه تصمیم گیری درباره اینکه داوری بین المللی است یا داخلی به این سادگی نیست زیرا هر قانون ملی برای خودش آنچه را که داخلی یا بین المللی می داند ، تعریف می نماید . مرز بین این دو نوع داوری
می تواند نتایج عملی مهمی در بر داشته باشد.»16 بنابراین نظام های حقوقی رویکرد یکسانی در مورد داوری داخلی و بین المللی ندارد امّا برای تشخیص و تعیین خصلت « بین المللی بودن » سه معیار را مد نظر قرار می دهند : « معیار عینی » در این معیار تمرکز بر موضوع اختلاف و ماهیت بین المللی قرارداد17 اصلی است . مانند ماده 1942 قانون آیین دادرسی فرانسه که مقرر می دارد : « داوری در صورتی بین المللی است که متضمن منافع تجاری بین المللی باشد» . بر این مبنا هر پرونده که در آن عنصر خارجی وجود داشته باشد حتی اگه طرفین اختلاف نیز تابع یک کشور باشند و یا در یک کشور اقامت داشته باشند ، بین المللی تلقی می شود .18
معیار شخصی : این معیار بر اساس اقامتگاه ، محل تجارت و یا محل اجرای قرارداد19 ، موجب بین المللی شدن داوری می گردد .
معیار مختلط : رویکرد سوم تلفیقی از دو معیار شخصی و موضوعی است که قانون نمونه آنسیترال نیز از آن پیروی نموده است . بند (3) ماده 1 قانون نمونه بیان می دارد ، داوری در صورتی بین المللی است که :
الف ) مرکز تجارت طرفین موافقتنامه داوری ، در کشورهای مختلف باشد یا،
ب ) یکی از محل های زیر ، خارج از کشوری باشد که مرکز تجارت طرفین در آن کشور واقع است:
یک : محل داوری ، در صورتی که موافقت نامه داوری ( تصریح ) یا به موجب آن تعیین شده باشد ،
دو : هر محلی که قسمت اساسی تعهدات ناشی از روایط تجاری بایستی در آن محل اجرا شود یا محلی که موضوع اصلی اختلافات نزدیک ترین ارتباط را با آن محل دارد ، یا
ج ) طرفین صریحاً توافق کرده باشند که موضوع اصلی موافقت نامه بیش از یک کشور ارتباط دارد .
با اینکه قانون داوری تجاری بین المللی ایران همواره مبتنی بر قانون نمونه آنسیترال بوده است امّا در این مورد قانونگذار ملاک جدیدی را مد نظر قرار داده و در بند ب ماده 1 قانون مذکور بیان کرده : « داوری بین المللی عبارتست از اینکه یکی از طرفین در زمان انعقاد موافقتنامه داوری به موجب قوانین ایران تبعه ایران نباشد » .
به اعتقاد برخی هم قانون نمونه و هم قانون داوری تجاری ، احتمالاً با توجه به برخی مصالح عملی سعی در محدود کردن خصیصه بین المللی داوریها دارند .20

2-2-دلایل توسعه داوری در دعاوی تجاری بین المللی
با گسترش تجارت و اقتصاد در سطح بین المللی ، گرایش به داوری به جهت ویژگی ها و امتیازات آن نسبت به سایر روش های حل اختلاف و همچنین عدم وجود دادگاهی در سطح بین المللی که بتواند به دعاوی تجاری رسیدگی نماید سبب مقبولیت داوری در حوزه تجارت بین الملل و به تبع آن توسعه داوری در حل و فصل دعاوی تجاری بین المللی گردیده است . بنابراین در این مبحث ابتدا به مقایسه داوری نسبت به شیوه های قضایی و غیر قضایی پرداخته و سپس ویژگی های داوری را بررسی خواهیم کرد .

2-2-1-مقایسه داوری نسبت به شیوه های قضایی و غیر قضایی
شیوه قضایی به فرآیندی اطلاق می شود که بر اساس اصول و قواعد حقوقی رسیدگی شده و در نهایت منجر به صدور رأی الزام آور می گردد. در مقابل شیوه های غیرقضایی که به آن « شیوه های جایگزین حل اختلاف » نیز گفته می شود ، از طریق روش های غیرحقوقی و به وسیله مذاکره صورت گرفته و طرفین نیز می بایست نتیجه حاصله را قبول نمایند . البته لازم به ذکر است در مورد منظور « جایگزین » در اصطلاح مذکور اختلاف نظر وجود دارد، برخی آن را جایگزین رسیدگی دادگاه محسوب می کنند که در این صورت داوری یکی از شیوه های جایگزین محسوب می شود . در مقابل عده ای دیگر آن را جایگزین رسیدگی قضایی و حقوقی می دانند که بر اساس این دیدگاه داوری جزء شیوه های جایگزین تلقی نمی گردد .21

2-2-1-1- داوری و دادرسی دادگاه
امروزه مطابق قوانین کشورها و کنوانسیون های بین المللی اصل به صلاحیت ابتدایی محاکم است . و نیز در کلیه کشورها پذیرفته شده در صورت وجود توافق بر داوری ، دادگاه از رسیدگی به دعوا خودداری نماید . بنابراین هنگامی که میان طرفین اختلاف توافقی در مورد داوری وجود نداشته باشد و یا رأی داوری به هر دلیلی غیر قابل اجرا باشد می بایست به محاکم دادگستری مراجعه نمایند . امّا همانطور که قبلا نیز گفته شد به دلیل آنکه در سطح بین المللی دادگاهی وجود ندارد که به دعاوی تجاری اشخاص خصوصی رسیدگی نماید افراد مجبورند به دادگاه های ملی مراجعه کنند . « دیوان بین المللی دادگستری » مستقردر لاهه که بعضاً به دعاوی تجاری بین المللی رسیدگی می کند تنها از زاویه حقوق بین الملل عمومی به اختلاف بین دولت ها ( آن هم در صورت توافق دولت نسبت به صلاحیت آن ) رسیدگی می کند .22
دادرسی دادگاه ها دارای ویژگی هایی است که داوری در برخی موارد فاقد آن است لذا همین ویژگی ها ممکن است از جهتی امتیاز مثبت

پایان نامه
Previous Entries منابع پایان نامه درمورد نظم عمومی، داوری های تجاری بین المللی، محدودیت ها، حل و فصل اختلافات Next Entries منابع پایان نامه درمورد شخص ثالث، حل و فصل اختلافات، اشخاص ثالث، علنی بودن