منابع پایان نامه درمورد قانون نمونه، آنسیترال، شرط داوری، قانون جدید

دانلود پایان نامه ارشد

شرایط شکلی مندرج در ماده ی دوم باشد. بنابراین می توان گفت، چنانچه محکوم علیه اجرای رای داوری بخواهد از اجرای آن بر اساس ماده ی پنج جلوگیری کند، دادگاه مربوطه این اعتراض را به استناد ماده ی دوم همین کنوانسیون بررسی خواهد کرد.
شرایط شکلی مقرر در ماده دوم آنقدر محکم و پایه ای است که حتی مقرره ی دیگر این کنوانسیون مبنی بر شرایط شکلی مساعد قانون محلی هم در برابر آن تاب نمی آورد. به این شکل که شرایط مساعد محلی اثری در رای بی اعتبار بر اساس ماده ی دوم نمی گذارد. مگر اینکه در خواست اجرای رای داوری تحت آن قانون ملی به کار رود؛ ماده ی هفت کنوانسیون به شرایط مطلوب تر در قانون ملی کشور محل اجرا اشاره می کند. به موجب این ماده متقاضی اجرای رای می تواند در خواست کند که رای به موجب قانون ملی کشور آن کشور اجرا گردد. به همین جهت برخی مفسرین ماده ی هفت کنوانسیون را نقطه ی تلاقی با ماده ی دوم می دانند.
بر طبق این نظر، توافقنامه ی داوری بر طبق ماده ی هفت آن در ارتباط با ماده ی دو کنوانسیون قرار گرفته و در حقیقت سنجیده می شود. (Van Den & Albert, 1981, 179-180)
در تفسیری دیگر عده ای اعتبار شکلی توافقنامه ی داوری را بر اساس ماده ی پنج الف تابع قانون منتخب طرفین یا قانون محل داوری می دانند. در این تفسیر شرایط ماده ی دو، حداکثر و سقف شرایط لازمه در نظر گرفته می شود که در این صورت نیز دادگاه اجرا کننده ی رای اگر هر کشوری باشد، نباید از این حد فراتر رود و شرایط سخت تری را تحمیل کند؛ و در شرایطی که قانون منتخب طرفین سهل تر از ماده ی دوم باشد آن وقت در قالب کنوانسیون عمل خواهد شد. (نیکبخت، 1385، 60) پس در یک جمع بندی کلی سه نظر را می توان خلاصه کرد:
اول، شرایط شکلی را بر طبق ماده ی دو در نظر بگیریم؛
دوم، شرایط شکلی را با توجه به ماده ی هفت یعنی شرایط مطلوب تر می سنجیم؛
سوم، برای شرایط شکلی به قانون منتخب طرفین رجوع می کنیم و توافقنامه ی داوری را تابع آن قانون می دانیم؛
به نظر می رسد در میان این سه نظر هر چند نظر سوم که حداکثر شرایط را ماده ی دو می داند تفسیری پویا از متن کنوانسیون است، اما چنین برداشتی از ماده ی پنج بند اول الف، بر خلاف نص ماده ی دو است و اشکال وقتی پیش می آید که موافقت نامه هایی که در داخل این ماده هم نمیگنجند به این ترتیب وارد در قلمرو کنوانسیون می شوند. به نظر می رسد در این صورت مناسب باشد که درخواست اجرای رای به موجب قانون ملی به اجرا در آید تا درخواست اجرا تحت کنوانسیون. به علاوه به موجب ماده ی هفت چنانچه وضعیت مطلوب تری در قوانین ملی کشور محل اجرا برای اجرای رای وجود داشته باشد، متقاضی اجرا می تواند از آن شرایط بهره مند شود. در ضمن اینکه درج ماده ی هفت در کنوانسیون، خود دلیلی بر این تاکید است که استفاده از شرایط سهل تر در محل اجرای رای را ممکن نماید و شاید به نوعی تاکیدی مجددی بر این معنا باشد35.
2- شرایط شکلی در قانون نمونه آنسیترال
پیشتر به این موضوع اشاره شد که قانون نمونه آنسیترال الهام بخش قانون داوری تجاری ایران است. به همین جهت به شرایط شکلی در قانون نمونه آنسیترال که مهمترین آن شرط کتبی بودن قرارداد داوری است، می پردازیم.
قانون نمونه تا حد زیادی در بیان شرط شکلی از کنوانسیون نیویورک تبعیت کرده است. اما به نظر بسیاری از مفسرین در بیان این شرط پیشرفت های تجاری تکنولوژیک زمان حال وتا حدی زمان آتی را نیز در نظر گرفته است. (Moss, 2008, 56) شاید بتوان گفت قانون نمونه آنسیترال این حسن بزرگ را مدیون زمان به تصویب رسیدنش است. شرط کتبی بودن را قانون نمونه در بند 2 از ماده ی هفت بیان میکند.
«قرارداد داوری می بایست به صورت کتبی باشد. قرارداد کتبی است اگر که آن شرط را جزیی از قرارداد بنماید.» وجود امضا توسط طرفین قرارداد داوری و وجود شرط داوری در یک قرارداد را به اعتقاد برخی مفسرین می توان مصداق کتبی بودن شرط داوری دانست. (Liebscher, 2005, 3)
قانون نمونه 1985 در سال 2006 در جلسه ی سی نهم آنسیرال اصلاح شد.36 مهم ترین دستاورد این اصلاح تحکیم قراردادهای داوری منعقده با وسائل الکترونیک بود. پیشرفت های الکترونیک در زندگی روزمره و در تجارت نیازمند این بود تا شرط کتبی بودن با زمان هماهنگ شود و به همین منظور این شرط به قراردادهای از طریق پست الکترونیک هم تسری یافت. (Moss, 2008, 56) قانون نمونه اصلاحی شرط مکتوب بودن را از شرایط اثبات و نه اعتبار رای داوری به شمار آورده است. این موضوع در بند 3 ماده ی هفت تصریح شده است. در ادامه اشاره ای به موضوع قراردادهای منعقده ی الکترونیک دارد و این قرارداد ها را به هر نحو که منعقد شود و به شرطی که محتوای آن برای ارجاعات بعدی در دسترس باشد را، معتبر می داند. (سیفی، بیتا، 62) به نظر می رسد قانون نمونه با ارائه تفسیر موسعی از شرط کتبی بودن در صدد تسهیل این موضوع در رویه داوری های تجاری بین المللی بوده است. به همین دلیل با ارائه ی دو معیار به کشورهای مختلف حق انتخاب داده است. دسته ی اول کشورهایی که به شرط کتبی بودن به صورت موسع پرداخته اند که پیشاپیش آنها تصویری انعطاف پذیر از این شرط را ارائه کرده اند. و دسته دوم کشورهایی که نگاهی انحصاری به شرط کتبی بودن موافقتنامه ی داوری در قوانین خود دارند، که قانون نمونه خواستار صرف نظر کردن از معیارهای انحصاری کتبی بودن این کشورها شده است. قانون نمونه مفهوم کاملاً موسعی از موافقتنامه ی داوری به این کشورها ارائه می کند و تحقق آن را از طریق ایمیل و تبادل نامه و تلکس یا سایر ارتباطات این چنینی را صحیح و قرار منعقده از این طریق را حد همان «کتبی بودن» می داند. حصری نبودن مفهوم نوشته در ماده ی 7 قانون نمونه که ماده ی هفت قانون داوری تجاری کشورمان نیز با قید «نظایر آنها»، آن را بهتر از قانون نمونه آنسیترال منعکس کرده، حکایت از آن دارد که می توان از وسایل الکترونیکی برای ایجاد مدرک مکتوب و قابل استناد در محاکم بهره گرفت و اسناد کاغذی خصوصیتی ندارند که فقدان آنها به مفهوم فقدان موافقتنامه تعبیر شود. (السان، 1385، 96)
3- شرایط شکلی در قانون داوری تجاری ایران 1376
برخلاف قانون نمونه آنسیترال، قانون داوری تجاری تصریحی به اینکه موافقت نامه ی داوری بایستی کتبی باشد، ندارد. با وجود این مقررات این قانون به نحوی تنظیم شده که استناد به قرارداد شفاهی داوری را غیر ممکن می سازد. هر چند در ماده ی هفت مشابه بند دوم ماده ی هفت قانون نمونه آنسیترال، توافق کتبی را به صورت سند امضا شده به وسیله ی طرفین یا به صورت تبادل تلکس یا شیوه های مشابه را می پذیرد و بدین ترتیب به نوعی توافق کتبی را ضروری میداند. یا حداقل قرارداد کتبی را برای اثبات لازم می دانند. برخی نیز وجود اصطلاح «موافقت نامه ی داوری» در بند ب و ج ماده ی یک قانون داوری تجاری را به دلیل پسوند «نامه» حمل به الزام کتبی بودن قرارداد میکنند. ماده ی هفت حاکی از آن است که طبق قانون ایران قرارداد داوری باید مکتوب بوده یا به صورت کتبی قابل اثبات باشد. برخی نیز این جمله در همین ماده که به امضای سند داوری توسط طرفین اشاره می کند را دلیلی بر لزوم کتبی بودن توافقنامه داوری می دانند.
و باز قانون جدید به مانند قانون نمونه آنسیترال وجود توافقنامه ی داوری را «طی مبادله درخواست یا دفاعیه» در صورتی که مورد پذیرش طرف دیگر باشد را می پذیرد و همین موضوع موافقتنامه ی داوری را ثابت می کند37. بنابراین دلالت مبادله نامه، تلکس، تلگرام یا نظیر این ها را بر وجود موافقت نامه را کافی دانسته و حتی انعقاد قرارداد داوری با این وسایل را ضروری ندانسته است. بنابراین حتی ممکن است وسایل و دلایل موصوف دال بر انعقاد یک قرارداد شفاهی باشد.
اما قانون داوری تجاری در عین حال دست به یک نوآوری مناسب با قوانین ملی ایران زده است؛ در بند ج ماده ی یک، امکان ارجاع اختلافات آینده به داوری را از طریق توافقنامه ای با شرط داوری را درج کرد؛ هر چند امکان ارجاع اختلافات آتی به داوری در قانون آیین دادرسی مدنی پیشتر وجود داشت38. تنها مساله ای که ماده ی 633 آیین دادرسی مدنی را از کابرد لازم دور می کرد، موضوع «معلوم و معین بودن» موضوع اختلاف در حقوق مدنی ایران39 بود که با تصویب و طرح به جای این موضوع در قانون داوری 1376، امکان ارجاع اختلافات آتی به داوری که از اساس داوری های بین المللی هم هست، بی هیچ تردیدی به تصویب رسید. پس از تصویب قانون داوری تجاری ایران تردیدها در خصوص موضوع اختلافات آتی از بین رفت و درج این ماده در قانون جدید تاکیدی بر امکان آن در داوری ها به حساب می آید. هر چند بنا به مصلحت ملی ماده ی 11 در قانون جدید محدودیت موجود در قسمت آخر ماده ی 633 آیین دادرسی مدنی را حفظ کرده است. بدین صورت که قبل از ایجاد اختلاف طرف ایرانی نمی تواند خود را ملزم سازد که اختلاف را به داوری یک یا چند شخص ارجاع بدهد، که این شخص یا اشخاص تابعیت طرف دیگر را داشته باشند.
در حقیقت این مساله بیشتر محدودیتی بر انتخاب داور یا داوران غیر ایرانی توسط طرف ایرانی قبل از وقوع اختلاف است، تا محدودیتی برای ارجاع اختلافات آتی. از دیگر محسنات قانون داوری تجاری وجود مبنای شناسایی صریح اصل استقلال یا تفکیک شرط داوری از قرارداد اصلی است. این اصل در قانون نمونه آنسیترال بند 1 از ماده ی 16 نیز عنوان شده است. قانون جدید پذیرفته که شرط داوری، وقتی قسمتی از قرارداد اصلی را تشکیل می دهد یک موافقت نامه ی مستقل تلقی خواهد شد و تصمیم دیوان داوری مبنی بر بطلان قرارداد اصلی به خودی خود موجب بی اعتباری شرط داوری نخواهد شد40. در عمل نیز شرط استقلال داوری به طور گسترده در تئوری و رویه داوری پذیرفته شده است. (Redfern & Hunter, 1991, 133-134)
توجه به این موضوع که شرط ابتدایی مندرج در قرارداد، بر طبق قوانین ایران معمولاً فاقد موجودیت مستقل است41 و تنها در موارد خاصی علی رغم بی اعتباری خود قرارداد مفاد شرط از اعتبار ساقط نمی شود، می تواند اهمیت این قسمت از قانون جدید را به ما نشان دهد. ضمن اینکه این موضوع نیز الزاماً محتاج ذکر صریح در قانون می بود. شاید به همین جهت گنجاندن اصل استقلال شرط داوری در قانون جدید (قانون داوری تجاری) برای جلوگیری از هر حیث مشکل و تردید دارای اهمیت به سزایی هست.
گفتار دوم- بی اعتباری موافقتنامه ی داوری به دلایل ماهوی
هر چند بیشتر مفسرین حقوقی وقتی صحبت از بی اعتباری قرارداد داوری می شود فقط دلایل شکلی را موید این موضوع می دانند؛ اما بی اعتباری ماهوی نیز گاهی دست مایه ی جلوگیری از رای داوری می شود.
دلایل ماهوی به سه قسمت قابل تقسیم است:
1- فقدان اهلیت؛ که به طور مفصل در گفتار اول از فصل دوم در مورد آن صحبت شد. اما خوب است به این موضوع توجه شود که عدم اهلیت از مسایل بی اعتباری ماهوی قرارداد داوری محسوب می شود. اما چون قانون گذار عدم اهلیت را به طور جداگانه و نه زیر مجموعه ی بی اعتباری قرارداد درج کرده است، نگارنده نیز آن را در معیار جدا مورد بررسی قرار داده است.

2- فقدان یا معیوب بودن قصد و رضا
بی اعتباری قرارداد داوری از لحاظ ماهوی، گاهی به دلیل فقدان یا معیوب بودن قصد و رضای طرفین است. قصد و رضای طرفین برای انعقاد هر قراردادی و از جمله قرارداد داوری یک قاعده و اصل حقوقی به شمار می رود. بنابراین ارجاع اختلاف به داوری چه بر مبنای شرطی در یک قرارداد کلی باشد و چه بر مبنای یک قرارداد جداگانه ی داوری باشد، محتاج قصد و رضایت هر طرف برای این ارجاع است. با قاطعیت می توان گفت مساله ی بی اعتباری قرارداد داوری از اساس قواعد عمومی قراردادهاست که در بیشتر کشورها عیوب مشترکی را برای آن شمرده اند. از جمله ی این عیوب اشتباه، تدلیس، فریب، اکراه و اجبار است که هر کدام از این معیارها موجب بی اعتباری قرارداد می شود. این مساله در ماده ی 190 قانون مدنی ایران مطرح شده است. در این ماده چهار شرط کلی برای صحت معاملات بیان شده است: قصد و رضای طرفین، اهلیت آنها و موضوع

پایان نامه
Previous Entries منابع پایان نامه درمورد قانون نمونه، اشخاص حقوقی، شخص حقوقی، نظام حقوقی Next Entries منابع پایان نامه درمورد روند دادرسی، قانون نمونه، آنسیترال، ابطال رای