منابع پایان نامه درمورد شخص ثالث، حل و فصل اختلافات، اشخاص ثالث، علنی بودن

دانلود پایان نامه ارشد

و از لحاظ دیگر معایب آن محسوب شود . از این رو برای روشن شدن این مطلب به بررسی مزایا و معایب دادرسی خواهیم پرداخت .

2-2-1-1-1- مزایای دادرسی
عده ای از حقوقدانان در خصوص مزایای داوری مواردی را ذکر کرده اند که برخی از آن ها عبارت اند
از23: )قضات دادگاه ها از نظر آشنایی به مسائل حکمی یا قانونی پیچیده دارای تخصص هستند در حالی که داوران اصولاً فاقد چنین توانایی هستند .
2)تبعیت از آرای وحدت رویه توسط دادگاه ، در صورتی که داوران به رویه جاری پایبند نبوده که این امر منجر به صدور احکام متعارض در موارد مشابه شده است . از جمله دلایل این وضعیت محرمانه بودن آرای داوری و یا مکلف نبودن داوران به تبعیت از رویه در صدور احکام داوری است .
3)در دادرسی می توان کلیه دعاوی مطروحه از طرف خواهان ، خوانده و یا شخص ثالث که با دعوای اصلی مرتبط و یا دارای منشاء واحد باشد یکجا رسیدگی نمود . این امر باعث می شود که دادرسان با در نظر داشتن کل دعاوی مرتبط تصویر روشن تری از موضوع داشته و حکم صحیح تری صادر کنند . در داوری تجمیع کلیه اختلافات فقط در صورت توافق اطراف اختلاف امکان پذیر است و داورها اختیاری بر رسیدگی به صورت تجمیعی ندارند .
4) در صورتی که دعوا به شخص یا اشخاص ثالثی برخورد پیدا کند ، در دادرسی امکان جلب ثالث حتی بدون موافقت وی وجود دارد امّا در داوری آن شخص می بایست به این امر رضایت دهد والا امکان رسیدگی در چارچوب داوری امکان پذیر نخواهد بود زیرا فقط طرفین داوری ملزم اند که اختلاف خود را از طریق داوری حل و فصل کنند .
5) قرارها و احکام دادگاه ها در کشور محل صدور از نظر اعتبار و اجرا دارای جایگاه ویژه ای است که داوری از آن جایگاه برخوردار نیست .
6) گاهی زمان رسیدگی و صدور رأی در دادگاه و اجرای آن سریع تر ، ارزان تر و یا راحت تر از آن چه عموماً برای دادگاه متصور است صورت می گیرد و یا گاهی با داوری فرقی نداشته و حتی کم هزینه تر از آن است . در هر حال می توان گفت مسلماً داوری دعاوی سنگین بین المللی گران خواهد بود و طرفین با توجه به موضوع دعوا می بایست امتیازات و معایب هر یک از روش های داوری یا دادرسی را مد نظر قرار داده و بر اساس آن تصمیم بگیرند که کدام یک مناسب تر است .

2-2-1-1-2- معایب دادرسی
دادرسی دادگاهها همواره مورد انتقاد واقع شده است تاجایی که خود قانونگذار نیز عیب های آن را پذیرفته و به ارائه راهکارهایی همچون داوری اجباری پرداخته است . بر این مبنا برخی اساتید حقوق درباره معایب دادرسی و مقایسه آن با داوری مورد بررسی قرار داده اند که به برخی از آن ها اشاره می نماییم24 :
1) دادگاه صالح در دعاوی تجاری بین المللی برحسب اقامتگاه خوانده یا خواهان ، محل انعقاد قرارداد ، موضوع اختلاف یا محل اجرای آن انتخاب می شود . از اینرو خواهان در انتخاب دادگاه صالح با مشکلاتی نظیر آشنا نبودن با فرهنگ و زبان کشور مقر دادگاه روبه رو خواهد شد که در این صورت امکان سوء تفاهم و برداشت نادرست افزایش می یابد . همچنین کشورهای گوناگون از جهت مقررات آیین دادرسی و رسیدگی در سطح یکسان نبوده و در برخی از آن ها احتمال اعمال نفوذ و فساد وجود دارد .
2) جلسات دادگاه معمولاً به صورت علنی تشکیل می شود امّا در شرایط خاص مربوط به یک دعوا ممکن است قاضی به صورت غیرعلنی به دعوا رسیدگی نماید . بنابراین اصل برعلنی بودن دادرسی است و طرفین نمی توانند از این اصل اجتناب کنند . علنی بودن دعاوی تجاری دادرسی است و طرفین نمی توانند از این اصل اجتناب کنند . علنی بودن دعاوی تجاری ممکن است سبب فاش شدن مسائلی شود که تجار تمایل ندارند به اطلاع رقیبان ، مشتریان احتمالی و یا عموم مردم برسد زیرا موجب ضررهای غیر قابل جبران می شود . بنابراین طرفین اختلاف به داوری که به صورت محرمانه به حل و فصل منازعات می پردازد، روی می آورند.
3) برخلاف آرای داوری خارجی که به استناد کنوانسیون در کلیه 146 کشور عضو قابل شناسایی و اجرا است ، در مورد اجرای آرای دادگاههای خارجی کنوانسیون جامعی که کشورهای زیادی را پوشش دهد ، وجود ندارد . در این زمینه برخی معاهدات دو جانبه و چند جانبه معدودی وجود دارد که اعضای محدودی دارد . بنابراین در صورتی که رأی صادره از دادگاه کشوری باید به سبب وجود اموالی از محکوم علیه در کشور دیگر برای شناسایی و صدور دستور اجرا در مرجع قضایی کشور مزبور مطرح باشد ، اصولاً مقنن و مرجع مذکور نسبت به اجرای رأی دادگاه کشور دیگر کراهت نشان می دهد ، در حالی که در اجرای رأی داوری چنین سختگیری کمتر دیده می شود .
4) رعایت مقررات و تشریفات خاص آیین دادرسی مدنی و نیز مراحل مختلف رسیدگی در دادگاه ها از جمله مرحله بدوی ، تجدید نظر و استیناف که هر کدام دارای تشریفات زمان بر و رسمی هستند موجب اطاله دادرسی شده که با مسائل بازرگانی ناسازگار است .
5) عدم تخصص قضاوت دادگاه ها به ویژه در حل و فصل دعاوی بازرگانی که فقط یک کارشناس می تواند قاضی آن ها باشد . در صورتی که این موضوعات به قضات ارجاع شود ، چاره ایی جزء آن ندارند که به گزارش های کارشناسان متوسل گردند . پس بهتر این است که به این کارشناسان برای داوری مراجعه شود .

2-2-1-2- مذاکره
مذاکره یکی از روش های حل و فصل اختلافات تجاری بین المللی است که بر اساس آن طرفین بدون ارجاع اختلاف به محاکم و یا داوری تلاش می کنند با گفتگو و مذاکره به حل و فصل اختلافات خود بپردازند . این روش از طریق حل و فصل اختلافات به نحو دوستانه سبب تقویت روابط تجاری می شود . به طور کلی مذاکرات به صورت مستقیم یا با واسطه شخص یا اشخاص ثالث صورت می گیرد . لازم به ذکر است انجام مذاکرات به صورت غیر مستقیم یا با واسطه شخص یا اشخاص ثالث شیوه های مساعی جمیله ، میانجگری و سازش را شامل می شود . اما در روش مذاکره طرفین با گفتگوی مستقیم و بدون واسطه به حل و فصل اختلافاتشان می پردازند . با توجه به ویژگی های مذاکره ، نظیر کم هزینه بودن و یا غیر رسمی بودن آن موجب شده که مورد توجه بسیاری از سازمان های فعال در زمینه تجارت بین الملل قرار گیرد . برخی از سازمان های تجاری مانند اتاق بازرگانی بین المللی ، ایکسید و بانک جهانی امکاناتی را برای طرفین اختلاف فراهم کرده اند که بتوانند آن سازمان ها اختلاف خود را از طریق مذاکره حل و فصل کنند .25
2-2-1-3- مساعی جمیله
در این روش شخص ثالثی به منظور پایان دادن به اختلاف به طور دوستانه مداخله می کند و مسایل و موضوعات مورد مذاکره را به طرفین پیشنهاد می کند .26 محدودترین شکل مداخله شخص ثالث برای حل و فصل اختلاف ، روش مساعی جمیله است بدین معنی که شخص ثالثی طرفین را به مذاکره یا از سر گرفتن مذاکره قبلی تشویق و ترغیب نماید و یا طریق تماس و مراوده دیگری در اختیار ایشان قرار دهد .27 در واقع شخص ثالث به صورت غیر حضوری زمینه مذاکرات را فراهم می سازد .
2-2-1-4- میانجگری
میانجگری روشی است که در آن شخص ثالث به طرفین اختلاف کمک می کند تا از طریق مذاکره و گفتگو و سنجش را حلهای مختلف ، اختلاف را به طور دوستانه حل و فصل کنند.28 به عبارت دیگر میانجی با توجه به اختلاف ، نظر طرفین را بررسی می کند و راه کارهای ممکن را با رعایت منافع آنان ، جهت ارائه راه حل مناسبی فراهم می سازد .29 نظر پیشنهادی میانجی برای طرفین الزام آور نبوده و می توانند آن را رد نمایند . همچنین این نظر تنها با توافق و رضایت طرفین قابل اجرا می باشد .
2-2-1-5- کارشناسی
در اختلافات تجاری بین المللی برخی مسائل عمدتاً جنبه فنی و حرفه ای داشته که مستلزم اظهار نظر قضایی و حقوقی نیست از این رو طرفین ترجیح می دهند که به جای ارجاع به داوری یا دادگاه آن ها را از طریق ارجاع به کارشناسی حل و فصل کنند . در مورد تفاوت های کارشناسی با رسیدگی از طریق داوری و یا دادگاه برخی نویسندگان اظهار داشته اند :30 1) در داوری و دادرسی رأی لازم الاجرا صادر می شود که در محل صدور رأی طبق قوانین محلی در خارج از آن در چارچوب معاهدات قابل اجرا هستند ، در حالی که نظریه کارشناسی فی نفسه لازم الاجرا نیست ولی می تواند مستند رأی دادرسی یا داوری قرار گیرد . حتی در صورتی که طرفین توافق نموده باشند که نظریه کارشناسی قاطع بین طرفین باشد ، باز در صورتی که توافق مزبور اجرا نشود یا در مورد مفاد آن اختلاف بروز کند جهت الزام متعهد موضوع به داوری یا دادرسی ارجاع شود .
2)اصولاً کارشناسی معطوف به بررسی و اظهار نظر در مورد یک مسئله موضوعی ( بروز یک امر در عالم واقع ) و نه یک مسئله حکمی ( حقوقی ) است .
3) قواعد حاکم بر اعتراض به رأی داور و حکم کارشناس تابع مقررات متفاوت است .
4) مسئولیت مدنی و مصونیت داور و کارشناس یکسان نیست . در حالی که داوران معمولاَ مصون از تعقیب هستند مگر این که سوء نیت آنها ثابت شود کارشناس ممکن است در قبال سهل انگاری و بی مبالاتی مورد تعقیب قرار گیرد مگر این که این نوع مسئولیت صراحتاَ توسط طرفین استثناء شده باشد .

2-2-1-6- سازش
سازش همانند میانجگری روشی است با مصاحبه که در آن با گفتگوهای سازشگر و طرفین اختلافات حل و فصل می شود . سازشگر همانند میانجی با طرفین در خصوص موضوع مورد اختلاف گفتگو می کند و دیدگاههای آن ها را به هم نزدیک کرده و در صورت تمایل طرفین طرح سازش یا سازشنامه را تنظیم می نمایند .31
میانجگری گاه با سازش یکسان دانسته شده است ولی برخی آن را یکسان نمی پندارند . به عقیده برخی در سازش ، سازش دهنده سعی می کند طرفین اختلاف را به سوی یک توافق سوق دهد و سازش دهنده صرفاً نقش واسطه ای دارد . امّا میانجگری نه تنها به دنبال سازش است بلکه خود نیز توصیه ها و پیشنهاداتی برای رسیدن به آن انجام می دهد . به عبارت دیگر سازش دهنده با تحلیل موضوع مورد اختلاف و بررسی ادله و استدلال های طرفین تلاش به رفع اختلاف نموده و مزایا و معایب و احتمال پذیرش یا رد آن ادله و استدلالات را در محکمه بیان می دارد . 32

2-2-1-7- دادرسی خصوصی
یکی از روش های نسبتاً جایگزین حل اختلافات ، دادرسی خصوصی است که به موجب آن نمایندگان تام الاختیار هر کدام از طرفین دعوی با حضور شخص ثالث بی طرف ( مثل یک قاضی بازنشسته ) یک جلسه خصوصی دادرسی تشکیل می دهند . در این نشست ابتدا وکلای طرفین ضمن طرح ادعاها و دفاعیات ، دلایل خود را به صورت اختصاری بیان می کنند . پس از استماع نظران وکلا ، جلسه بدون حضور آنان ادامه می یابد: در این جلسه ثالث بی طرف ( قاضی بازنشسته ) ضمن بیان نکات و مسائل حقوقی ، به طرفین کمک می کند با ارزیابی موقعیت خود در یک دادرسی واقعی نسبت به نحوه رفع اختلافات گفتگو کنند . ثالث بی طرف ممکن است براساس نتایج نشست پیشنهادات و راه حل هایی را برای حل و فصل اختلافات ارائه نماید . 33

2-2-2- ویژگی های داوری
پس از مقایسه داوری نسبت به سایر شیوه های قضایی و غیر قضایی ، متوجه مزایای آن نسبت به سایر روش های حل و فصل اختلافات شده ایم . اینک به ذکر ویژگی هایی که موجب برتری این نهاد و توسعه آن در حل و فصل دعاوی جاری بین المللی گشته است ، خواهیم پرداخت .
2-2-2-1- قراردادی بودن
یکی از ویژگی های داوری اتکای آن به قراردادی است که بر اساس آن طرف های اختلاف می پذیرند با مراجعه با یک یا چند شخص [ داور یا داوران ] ، اختلافی که موضوع موافقتنامه داوری است را از طریق داوری حل و فصل نمایند . بنابراین می توان گفت مهم ترین اثر قرارداد داوری ایجاد صلاحیت استثنائی برای اشخاص خصوصی جهت حل و فصل دعاوی و تخصیص به صلاحیت عام دادگاههای دولتی است.34 صلاحیت دادگاهها به موجب قانون مقرر شده است و کشورها به موجب قوانین خود یک سیستم حل و فصل قضایی فراهم می نمایند تا کلیه افراد ساکن در آن کشور بتوانند با مراجعه با آن سیستم تظلم خواهی کنند و اختلافات خود را حل و فصل نمایند . در این سیستم قضایی قضات مطابق اصول خاصی

پایان نامه
Previous Entries منابع پایان نامه درمورد قانون نمونه، آنسیترال، موافقتنامه داوری، تجارت بین الملل Next Entries منابع پایان نامه درمورد نظم عمومی، نظم اجتماعی، تعارض قوانین، قانون مدنی