منابع پایان نامه درباره قانون مدنی، عقد وکالت، قواعد عمومی، مسئولیت قراردادی

دانلود پایان نامه ارشد

است يا جايز بايد به معوض يا مجاني بودن آن توجه کنيم .بدين معني که اگر وکالت معوض باشد ،قراردادي لازم خواهد بود وهرگاه مجاني باشد نسبت به موکل جايز ونسبت به وکيل لازم است 86 هرچند از مجموع مطالب مطروحه چنين نتيجه مي شود که در چارچوب قانوني مدني وکالت عقدي است اذني وجايز 87 ولي منطق ونياز اجتماعي اقتضا مي کند که وکالت قراردادي عهدي ودست کم نسبت به وکيل لازم باشد .
بحث های فوق تنها جنبه نظري دارد و در قانون مدني پذيرفته نشده چراکه عقود اذني به عنوان يکي از مباحث مهم فقهي مطرح گردیده است ، لذا طبق نظر قانونگذار عقد وکالت از جمله عقود اذني است وبه همين لحاظ جايز بوده ودر اثر فوت يا حجر يکي از طرفين منفسخ می شود . حال با توجه به مطالب فوق که حکایت از عقیده برخی فقها بر عهدی بودن وکالت می نماید ، به برسی وکالت اذنی مورد قبول قانونگذار و برخی از حقوقدانان می پردازیم .
وکالت اذني عبارتست از صرف اذن ورضايت در تصرف ، از احکام وکالت اذني آن است که به مجرد رجوع موکل از اذنش ، تصرف وکيل باطل مي شود ، هرچند وکيل بدان آگاه نباشد 88 لذا اثر مستقيم آن ايجاد اذن و نیابت است. و از همين جهت است كه اولا ، عقد وكالت در عداد عقود جايزه به شمار آمده و هيچ التزامى براى موكّل و وكيل ايجاد نمى‌كند ، ثانیا، با توجه به تعريف فوق( استنابه در تصرف) فرق بين وكالت و بقيه عقود اذنى از قبيل مضاربه، شرکت و … روشن شده است؛ زيرا در مضاربه هدف اصلى استنابه در تصرف نيست، بلكه استنابه در تصرّف امر تبعى و فرعى است و اين عقود هر كدام براى هدف خاصى تشكيل مى‌شوند. ضمنا مضارب، مأذون در تصرف نيز هست. اما عقد وديعه اصولا استنابه در حفظ است نه تصرف؛ لذا تصرف جنبۀ فرعى و تبعى دارد .89
همانطور که گفته شد دَوران امر در وکالت ميان عهدي ويا اذني بودن آن است . اکثر نويسندگان حقوقي90 وکالت را درزمره عقود اذني آورده اند ومعتقدند اثر اصلي وکالت ،اذن موکل به وکيل جهت تصرف در مورد وکالت است .
برابر ماده 699 قانون مدنی مصر وکالت عقدی است که به موجب آن وکیل به انجام عمل قانونی به حساب موکل ملتزم می شود . درنتیجه موکل دارای اذن و نیابت از ناحیه وکیل بوده ، لذا در حقوق مصر نیز مانند حقوق ایران وکالت عقدی غیر لازم وجایز وازجمله عقود اذنی است و با مرگ وکیل وکالت پایان می یابد وعلت هم این است که موکل او را با سابقه ای که به شخصیت او دارد برگزیده است و وراث او بعد از وی ازنظر این شخصیت جای او را نمی گیرند .
بر طبق قائده کلی هر وقت موکل بخواهد می تواند وکیل را عزل کند ، وکیل نیز می تواند از انجام وکالت امتناع نماید واین قانون حتی قبل از اتمام تصرفات قانونی موضوع وکالت و حتی قبل از شروع به آن می باشد . 91 لذا در مورد عزل وکیل ماده 715 قانون مدنی مصر بیا ن داشته : موکل می تواند هر وقت بخواهد وکالت را پایان دهد ویا آن را مقید کند .اگر چه توافقی مخالف با این وجود داشته باشد .
واما از اوصاف و ویژگی های عقد وکالت در مصر رضائی بودن آن است . عقود رضایی در حقوق مصر فقط به رضایت متعاقدین وابسته است و نیاز به شکل خاص والفاظ معینی ندارد مشروط بر اینکه قانون را نقض نکند 92 درنتیجه عقد وکالت از جمله عقود رضائی است که نیاز به تشریفات نداشته وبا ایجاب وقبول منعقد می گردد.

2 -3-1-2- عقد عاريه :
ازديگر مصاديق عقود اذني را عقد عاريه مي دانند که در اصطلاح همانطور که در ماده 635 قانون مدني آمده است: «عقدي است که به موجب آن يکي از طرفين به طرف ديگر اجازه ميدهد که از عين مال او مجانا منتفع شود. عاريه دهنده را معير و عاريه گيرنده را مستعير گويند». عاريه چنان که در اين ماده تصريح شده يکي از عقود معينه ميباشد و ايقاع يا اباحه در انتفاع نيست. بنابراين عاريه احتياج به ايجاب و قبول دارد اگر چه لفظي نباشد. پس از اين تعريف چنين بر ميآيد که :
اولاً: قانون مدني به پيروي از مشهور فقهاء عاريه را عقد دانسته است.
ثانياً: اثر عاريه ايجاد اذن است؛ نه حقي براي مستعير در انتفاع ايجاد ميکند و نه در برابر آن تکليفي براي مالک درحفظ رابطهي حقوقي به بارميآورد.93 هرچند که بعضي از فقها موافق با عقد بودن عاريه نبوده به عنوان مثال آقاي محمد تقي بهجت در جامع المسائل مي فرمايد : عقد عاريه عبارت است از «ايجاب و قبول مثمر تبرّع به انتفاع به چيزى». و حاصل مى‌شود به دو لفظِ مرتبط به همديگر در قصد، و لفظ با فعل، و دو فعل به نحو معاطات.لذا مجرّد اذن در انتفاع، يا انتفاع با اذن صريح يا مستفاد از فحوى يا شاهد حال، اباحه است نه عقد عاريه، و احكام عقدْ بر آن مرتّب نيست.94
بعضی از فقها 95 بیان داشته : عقد عاريه به جهت اینکه مفاد آن اباحه انتفاع و استفاده از مال عاريه‌اى به طور رايگان میباشد، از عقود اذنى به شمار مى‌آید؛ اما اگر مفاد آن تمليك رايگان باشد، در زمره عقود عهدى خواهد بود .
عده اي دیگر از حقوقدانان 96 صريحا عاريه را درزمره عقود اذني بشمار آورده اند .اين عقيده به ظاهر قانون مدني ( که اثر حقوقي عاريه را اذن در انتفاع دانسته است )سازگارتر به نظر مي رسد . بالاخره برخي نويسندگان حقوق مدني97 که در ماهيت عاريه به نتيجه قطعي نرسيده اند ،آن را برزخ ميان عقد وايقاع ميدانند ومعتقدند در اثر عاريه براي مستعير حق انتفاع ايجاد مي شود 98 .اين نظر نه تنها در قانون مدني مورد پذيرش واقع نشده ،از لحاظ منطقي نيز قابل قبول نمي باشد .زيرا اولاً آثار حقوقي از هرنوع که باشد بي گمان از علتي ناشي مي شود .اثر عاريه نيز خواه اذن باشد ويا حق ،ازاين قاعده مستثني نيست .با استقراء در موارد گوناگون پيدايش حق ويا اذن در قانون مدني ،ملاحظه مي گردد که سبب اين آثار ،اگر عمل حقوقي باشد منحصرا يا عقد است ويا ايقاع .بنابراين ماهيتي که برزخي ميان عقد وايقاع باشد ،نه تنها متصور نيست ،راهگشا نيزنمي باشد .ثانياً، همان گونه که قبلا نيز اشاره شد ميان حق انتفاع واذن در انتفاع ،تفاوت اساسي وجود دارد .اثر عاريه چنان که از ماده 635 قانون مدني بر مي آيد .اذن در انتفاع است واين عقد هيچ حقي براي مستعير ايجاد نمي کند 99 از مجموع مطالب فوق چنين نتيجه مي شود که عاريه در چارچوب قانون مدني عقدي است اذني ،زيرا اولاً، در تعريف ماده 635 ق م صريحاً اثر اين عقد ،اجازه انتفاع دانسته شده وثانياً، قانونگذار در ماده 638 قانون مدني آثار اذني بودن عاريه را پذيرفته است .در اين ماده مي خوانيم ( عاريه عقدي است جايز وبه موت هريک از طرفين منفسخ مي شود )100اين ماده ناقص است زيرا به انحلال عاريه در اثر جنون يا سفه هريک از طرفين اشاره نکرده ولي نقص ماده مزبوردر ماده 645 که ناظر به ماده 628 نيز مي باشد جبران شده است 101 با اين وجود ، برخي از فقها 102 برآنندکه عاريه از لحاظ ماهيت در زمره عقود قرار نگرفته و بايد ايقاعي اذني بشمار آورد .زيرا اگر بپذيريم که اثر حقوقي عاريه ،اذن در انتفاع است ( اين امر در ماده 635 قانون مدني پذيرفته شده است )چنان که قبلا نيز اشاره شد ،اين اثر تنها به اراده معير ( اذن دهنده ) قابل تحقق است پس ديگر چه نيازي به اراده مستعير وقبول او در ايجاد اذن وجود دارد ؟103وانگهي در ماده 108 قانون مدني بحث اذن در انتفاع مطرح شده 104 که اين اذن ناشي از ايقاع مي باشد 105 پس با وجود ماده 108 بحث عاريه به ويژه عقد بودن آن امري زايد وبيهوده به نظر مي رسد چه ،شايسته نيست قانونگذار اثري را که با يک اراده قابل تحقق است در جايي ديگر (بحث عاريه ) ناشي از توافق دو اراده بداند 106 واگر هم قانونگذار درکنار ماده 108 درصدد آن بود که بحث عاريه را مطرح سازد .منطق ايجاب مي نمايد که ماهيت آن را ايقاع معرفي می نمود .
در حقوق مصر با توجه به نص صریح ماده 635 قانون مدنی عاریه عقدی است که به موجب آن عاریه دهنده (معیر) متعهد می شود بدون دریافت عوض ، برای مدت معین یا هدف معینی ، مال مستهلک نشدنی را برای استفاده ، تسلیم عاریه گیرنده ( مستعیر ) کند تا مستعیر پس از استفاده آن را مسترد کند . همه ویژگی های که در عقد ودیعه موجود است در عقد عاریه نیز وجود دارد 107 همچنین محافظت برمال مورد عاریه مثل مال ودعی التزام به وسیله است 108 از طرفی توافق بر خلاف قواعد عمومی عقد عاریه مخالف با نظم عمومی نیست مگر اینکه تقصیر عمد یا خطای سنگین مرتکب شده باشد . 109در حقوق مصر در صورتی خطا زیان دیده پذیرفته شده که ید متعهد ضمانی باشد چراکه در ید ضمانی به دلیل وجود تعهد به نتیجه اصل بر تقصیر متعهد است ودر برائت از مسئولیت تاثیری نخواهد داشت .هرچند که علمای حقوق در این خصوص قائل به تفکیک شده اند 110دکتر سنهوری بیان داشته فقط مسئولیت قراردادی منجر به معافیت از مسئولیت می شود ودراین مورد مسئولیت قهری جایگاهی ندارد لذا مدعی خسارت باید تقصیر متعهد را اثبات کند .111
2-3-1-3- عقد وديعه :
در تعريف عقد وديعه ، ماده 607 قانون مدني مي گويد : وديعه عقدي است که به موجب آن يک نفر مال خود را به ديگري مي سپارد براي آنکه آنرا مجاناً نگاه دارد . وديعه گذار ،مودع ، و وديعه گير را مستودع يا امين گويند .
صريح ماده 611 قانون مدني ،عقد وديعه را عقدي جايز به شمار آورده است .
برخي از حقو قدانان 112معتقدند که وديعه از جمله عقود اذني است ؛ به اين دليل که منشأ پيدايش آن، اذن مالک و اثر مستقيم آن، ايجاد اذن است؛ و التزام درنتيجه ی اجراي اذن به وجود مي آيد .
برخي دیگر از حقو قدانان113، اثر مستقیم و بی واسطه عقد وديعه را ايجاد اذن می دانند، نه تعهد؛ همچنين معتقدند که التزام موجود در عقد وديعه، نتيجه ی اجراي اذن مي باشد؛ ولي در جاي ديگر، اثر مستقيم و بی واسطه ی عقد وديعه را اعطاي نيابت به امين براي نگه داري از مال مي دانند؛ بدين معنا که امين مأذون در تصرف است وتعهدي براي طرفين ايجاد نمي گردد .
برخي از حقوقدانان114 براي آن که وديعه را عهدي ندانند، مي گويند: عقد وديعه تعهدي ندارد؛زيرا با ايجاد آن، تعهد به نگه داري از مال يا رد مال در صورت مطالبه ی مالک، به وجود نمي آيد؛ مگر اینکه مورد ودیعه به مستودع تسلیم شود .
در پاسخ بايد گفت معلق بودن تعهد با عهدي بودن ودیعه منافاتي ندارد؛ همان گونه که معلق بودن تمليک در بيع، بر تمليکي بودن آن تاثیر منفی نمی گذارد 115
در عقد وديعه، هدف اصلي طرفين ، نگه داري از مال است و اين جهت چنان با قصد اعطاي اذن و نيابت مخلوط شده است که هنگام انشای عقد، طرفين به تعهد به نگه داري پس از تسليم نيز نظر دارند. پس بايد وديعه را عقدي اذنی عهدي ناميد116
براي اثبات عهدي بودن عقد وديعه، لازم است ابتدا وجود تعهداتي را پیش از تسلیم مال مورد وديعه تصور و ثابت نمود. برخي حقوقدانان117 بدون توضيحي درخصوص وجود تعهد، معتقدند که مهم ترين تعهدي که در اثر عقد وديعه به وجود مي آيد، تعهد امين به نگه داري از مال است لذا استدلال کرده اند که اثر مستقيم و بی واسطه ی عقد وديعه، اذن در تصرف مال به معناي عام کلمه مي باشد در نتیجه اذن در تصرف مال، يکي از لوازم انعقاد عقد وديعه است و اثر مستقيم عقدوديعه که قصد طرفين بر آن تعلق گرفته، تعهد به نگه داري مال است و اجراي عقد وديعه نيازمند به اذن در تصرف مي باشد؛ نه اين که التزام در نتيجه ی اجراي اذن باشد.
بنابر اين نميتوان گفت که عقد وديعه پیش از قبض، فاقد هرگونه تعهدي است همچنین قراردادن جواز عقد وديعه به عنوان يکي از دلايل غيرعهدي بودن وديعه نادرست است؛ زيرا اگر مسـتودع، عقد وديـعه را بر هم زند، في الواقع میخواهد از زير بار تعهدي که بر ذمه اش سنگيني مي کند، شانه خالي کند؛ نه اینکه چون تعهدي در اثر عقد به وجود نمي آيد، ميتواند آن را بر هم بزند. همچنین اگر اين نظر درست باشد، بايد پذيرفت که پس از تسليم مال به امين نيز تعهد، صورت خارجي به خود نمیگيرد؛ زيرا پس از تسليم، طرفين مي توانند به صورت يک طرفه عقد را بر هم زنند.
درست است که در عقود جايز، الزامي براي اجراي تعهد

پایان نامه
Previous Entries منابع پایان نامه درباره عقد وکالت، عقود اذنی، قانون مدنی، حقوق ایران Next Entries منابع پایان نامه درباره قانون مدنی، عقود اذنی، عقد مزارعه، مقتضای عقد