منابع پایان نامه درباره قانون مدنی، عقود اذنی، عقد مزارعه، مقتضای عقد

دانلود پایان نامه ارشد

وجود ندارد و در صورتي الزام به وجود می آيد که ضمن يک عقد لازم شرط شود و کسب لزوم کند ، اما اين باعث نمیشود که تعهد را ناديده بگيريم118
در نهايت بايد متذکر شد که اثر مستقيم و بی واسطه ی ودیعه همانند ساير عقود، ايجاد تعهد براي امين و امانتگذار است؛ ولي تعهدات مستودع به مراتب سنگينتر از تعهدات امانت گذار است؛ منتها زماني اين تعهدات به فعليت مي رسد که مال مورد وديعه، به قبض مستودع در آيد و آ نچه براي اثبات عهدي بودن وديعه لازم است، وجود بالقوه ی تعهد پس از عقد مي باشد.
در حقوق ، عقد وديعه را به دو قسم مورد بحث قرار مي دهند :
الف) عقد وديعه که ايجاب وقبول آن لفظي است ومنظور عقد به معني اخص مي باشد (م607ق.م) 119
ب) وديعه معاطاتي که حداقل قبول آن به فعل است (ماده 608 قانون مدني ) 120
هر دو قسم (وديعه عقدي ومعاطاتي ) از عقود اذني وجايز به شمار مي آيد .با ذکر کلمه اذن ،عقود تمليکي خارج مي شوند و البته نيازي هم به آوردن کلمه مجاني براي خروج وديعه نيست .اذن،مدلول ايجاب مالک مال است .پس مي توان گفت که اذن در وديعه از انواع اذن داخل در عقود محسوب مي شود 121 در فقه اهل سنت نيز وديعه از عقود جايز غير لازم براي طرفين عقد محسوب مي شود ،بدين معنا که مودع ومودع له مي توانند رجوع کنند ، بدون اينکه به رضايت طرف ديگر متوقف باشد .
اما همان طور که بیان شد اثر مستقيم عقد ودیعه ، اعطاى نيابت به امين براى حفظ و نگاهدارى است و در نتيجه در عقد وديعه، امين مأذون در تصرف مى‌شود، لكن اين عقد هيچ تعهدى براى طرفين ايجاد نمى‌كند و جايز بودن عقد وديعه نيز اين نظر را تقويت مى‌كند؛ زيرا ممكن است مالك پس از عقد وديعه، از اعطاى مال به امين خوددارى كند و يا امين از پذيرفتن آن امتناع نمايد. بنابراين، عقدى كه هيچ التزامى براى طرفين نمى‌آورد چگونه مى‌توان آن را عقدى عهدى ناميد.122
در حقوق مصر نیز با توجه به نص صریح ماده 718 ودیعه چنین تعریف شده است :
ودیعه عقدی است که به موجب آن ، شخصی متعهد می شود مالی را از دیگری جهت نگهداری دریافت و آن را عینا مسترد نماید . لذا با توجه به ماده مذکور خصایص این عقد عبارت است از : الف) ودیعه عقدی رضائی است که به ایجاب وقبول منعقد می شود ونیاز به تسلیم مال ودعی به مستودع ندارد ، زیرا تسلیم از ارکان عقد نیست .
ب) ودیعه نیز مانند وکالت از عقود تبرعی است و زمانی از عقود معاوضی محسوب می شود که در آن اجرت شرط شده باشد ،لیکن ودیعه غیر ماجور است و مثل عاریه از عقود تفضلی است .123بنابراین اگر مودع بخواهد مال ودعی را به مستودع تسلیم نماید به دو صورت حقیقی وحکمی است ،یعنی اگر مال ودعی مستقیما به تصرف مستودع در آید تسلیم حقیقی است و اما اگر قبلا به صورت اجاره یا عاریه در تصرف مستودع بوده و در حال حاضر توافق بر عقد ودیعه باشد تسلیم حکمی است لذا در هر صورت مال در تصرف مستودع می باشد . حال با توجه به ماده 718 قانون مدنی مصر می توان گفت یکی از تعهدات اساسی مستودع در عقد ودیعه حفظ مال ودعی می باشد که با عبارت ( هو التزام الجوهری و..) بکار رفته است . لذا حفظ مال ودعی جز جوهره آن است . البته باید توجه داشت که التزام مستودع به حفظ مال ودعی از نوع تعهدات به وسیله است مثل الزام مستاجره به عین مستاجره . ماده 720 قانون مذکور نیز در این رابطه می گوید مستودع باید مال ودعی را مثل مال خودش حفظ کند بدون اینکه به تکلیف بیافتد اما اگر در برابر حفظ مال اجرت بگیرد واجب است که آن طور که عرف می شناسد حفظ نماید .لذا زمانی مستودع مسئول است که مرتکب تقصیر عمد خطای سنگین شده باشد و در صورت اختلاف باید مودع آن را اثبات نماید چراکه در عقد ودیعه اصل بر عدم مسئولیت امین است . 124 وديعه طبق ماده 722 قانون مدني مصر نيز ، عقد جايز به شمار مي آيد 125 . هرچند که عبدالرزاق احمد السنهوری عقد ودیعه را از یک طرف لازم واز طرف دیگر جایز می داند .126
2-3-1-4- عقد مضاربه :
درخصوص عقد مضاربه نيز که از نظر قانوني ، عقدي جايز و اذني است اشکالات عمده اي وجود دارد .در قانون مدني عقد مزارعه ومساقات عهدي ولازم تلقي گرديده اند ، اما مضاربه عقدي است جايز و اذني ، اين حکم يعني جواز عقد مضاربه از فقه گرفته شده است .هرچند که علت قابل قبولي براي آن وجود ندارد .به واقع چه فرق است بين عقود مزارعه ومساقات که زمين ودرخت به عنوان سرمايه وجه نقد است . دو عقد اول از عقود عهدي ولازمند اما عقد مضاربه عقدي جايز است واذني.مبناي حکم اين دو دسته از عقود چيست ؟در عقد مزارعه ومساقات مالک تعهد به اختيار گذاشتن ملک خويش (زمين يا درخت )مي نمايد ودرمقابل عامل تعهد به زراعت ونگهداري وحصول ثمره ، اثر اصلي عقد تعهد است وبه تبع اجراي تعهد ات،تمليک منافع حاصل مي گردد .به ماهيت عقد مضاربه دقيق تر مي شويم مضارب سرمايه اي را که بايستي وجه نقد باشد در اختيار عامل قرار مي دهد تا با آن تجارت کرده وحاصل را حسب مورد تقسيم وتملک نمايند .حال آيا اثر اصل عقد موصوف اذن است يا تعهد ؟! آنچه که واقع بوده آنست که دو تعهد در مقابل يکديگر قرار گرفته است . تعهد مضارب که عبارت است از تاديه وجه نقد در مقابل تعهد عامل به انجام تجارت ، لذا اثر اصلي عقد يا اذن است يا تعهد ، اگر اذن باشد چه فايده اي براي طرفين بوجود آمده است ؟! آيا قصد مشترک طرفين تنها ايجاد رابطه ماذونيت بين مضارب وعامل است ؟ اگر عنوان شود که اثر اصلي عقد مضاربه تعهد است چه اشکالي ايجاد مي گردد اما درصورت آنکه بپذيريم عقد مضاربه عقد اذني است وجايز با مشکلات اساسي مواجه مي گرديدم .ازسوي ديگر بايستي عنوان نمود که حکم اذني بودن مضاربه بدون در نظر گرفتن مصالح افراد وجامعه است 127فرض نمائيد عامل به موجب عقد مضاربه براي تجارت به سفري دور رهسپار ميگردد و پس از تحمل رنج ومشقتهاي بسيار کالاي مناسب يافته وبه انعقاد معاملات برمي آيد که نتيجتا ًسود کلاني را نصيب خود وشريکش يعني مضارب نمايد اما پيش از معامله بافوت مضارب و يا فسخ معامله از جانب شخص اخير مواجه مي گردد.عقد در هر دو صورت با نظر به قانون مدني منفسخ ميگردد .آيا واقع اين امر با مصالح مادي ومعنوي ورثه (در صورت فوت مضارب ) و همچنين عامل که وقت زيادي را صرف کرده وبه تعهدات خويش منصفانه عمل نموده است موافق است ؟!آنچه که مقتضاي جامعه وروابط تجاري افراد بوده ،ثبات وپايداري معاملات است وضروري مي نمايد که عقودي چون مضاربه عهدي ولازم قلمداد گردد چه آنکه ماهيت اين عقود چيزي جز ايجاد رابطه تعهد متقابل براي طرفين نمي باشد واگر غير از اين باشد از واقعيت جدا مانده ايم. بنابراين به نظر مي رسد که از مصاديق پنج گانه عقود اذني (از نظر قانون)دو مصداق آن يعني عقود وکالت ومضاربه (خصوصاًعقد مضاربه )می بایست عهدي ولازم قلمدادگرددچه آنکه پذيرش اين نظر از لحاظ منطق حقوقي ونيز مصالح افرادجامعه سازگارتر ومطلوب تربه نظر مي رسد .
برخی از حقوقدانان بر این اعتقادند 128 عقد مضاربه دو جهت وجود دارد: يكى اذن مالك به عامل در كار كردن با سرمايه او، و ديگرى التزام مالك به تقسيم سود. مضاربه از جهت نخست از عقود اذنى است؛ ليكن از جهت دوم از عقود عهدى خواهد بود كه در آنها التزام وجود دارد.
2-3-1-5- عقد شرکت :
یکی دیگر از مصادیق عقود اذنی عقد شرکت می باشد .129 در فقه امامیه شرکت را به دونوع شرکت اذنی ومعاوضی تقسیم کرده اند شرکت اذنی از عقود جایز طرفینی محسوب می شود که با فسخ هرکدام از هردو طرف ، عقد نیز منفسخ می شود . اما شرکت معاوضی ، عقد لازم است وتنها با اتمام مدت شرکت یا تقابل و یا بافسخ ذوالخیار ، منفسخ می شود . از احکام شرکت معاوضی آن است که اگر برای آن اجل وزمانی قرار دادیم ، لازم می شود اما در عقد شرکت اذنی ، حتی با تعیین زمان ،لازم نمی شود وهرکدام از طرفین می توانند قبل از پایان مدت رجوع کنند .
در نظام حقوقي شرکت به دونوع مورد بحث است :
الف)شرکت تجاري : شامل هفت قسم مي شود ، شرکت سهامي عام وخاص ، شرکت با مسئوليت محدود ،شرکت تضامني ،شرکت مختلط سهامي ، شرکت نسبي ، شرکت تعاوني توليد ومصرف .اين نوع از شرکت ، از زمره قانون مدني خارج است و در قانون تجارت مورد بحث وبرسي واقع مي شود .
ب) شرکت هاي غير تجاري : داراي سه شکل متفاوت است که طبيعت آنها (اشاعه در مالکيت ) مي باشد . اين سه شکل عبارتند از :
1- امتزاج اموال چند نفر ديگر با يکديگر (امتزاج اختياري يا قهري )
2- خريد يا دريافت يک مال توسط چند نفر به صورت بيع ،هبه يا دستمزد
3- انعقاد عقد مشارکت ميان چند نفر تحت عنوان شرکت مدني 130
عقد شرکت بر اساس ماده 578ق م 131 از عقود جايز محسوب مي شوند .
نکته قابل توجه آن است که شرکت ، در رجوع از اذن به اعتبار خود باقي است ،اما در صورت تقسيم مال مشترک توسط تمام شرکا ، شرکت منحل مي شود .132
برابر ماده 576 قانون مدنی شریکان می توانند بدون اینکه مانعی در راه داشته باشند مال مشترک را به دلخواه اداره کنند . شریک ماذون از لحاظ سمتی که در اداره مال مشترک می یابد در حکم وکیل سایرین است بنابراین باید حدود اذن را رعایت نماید و در اجرای نیابت خود غبطه شریکان دیگر را در نظر داشته باشد . از جهت سلطه ای که چنین شریکی بر مال مشترک پیدا می کند ، وضع او مانند امین است و احکام مستودع درباره او اجرا می شود چنانکه در ماده 584 قانون مدنی در این باره اعلام می کند : شریکی که مال الشرکه در ید اوست در حکم امین است و ضامن تلف و نقص آن نمی شود مگر در صورت تعدی وتفریط ، همچنین نظر به وحدت ملاک ماده مزبور شخص ثالثی که شرکا اداره امور شرکت را به او واگذار نموده اند در حکم امین می باشد 133 . در کتب فقهی نیز به صراحت به امین بودن شریک ماذون اشاره دارد که به مواردی چند از آن اشاره می کنیم :
شریک امین است و جز در صورت تعدی ضامن نیست 134
در صورتیکه شریک آنچه در دست دارد تلف نماید ضامن نیست مگر اینکه در حفظ آن تعدی وتفریط نماید 135.
در قانون مدنی مصر نیز برابر ماده 505 عقد شرکت عقدی است که به موجب آن ،دو یا چند شخص ،متعهد می شوند با هم در یک طرح مالی ،با تامین حصه ای از مال یا کار ،با هدف تقسیم منافع یا زیان حاصل از این کار ،سهیم شوند . لذا اولا طبق تعریف فوق عقد شرکت یک عقد عهدی و لازم طرفینی است .ثانیا، همانطور که یکی از آثار عقد شرکت درقانون مدنی ایران طبق ماده 548 امین بودن شریک است وید او امانی محسوب می شود در حقوق مصر نیز برابر ماده 521 قانون مدنی امانت از آثار عقد شرکت می باشد و شریک ضامن نیست مگر در صورت تعدی وتفریط .

آثار مشترک به اعتبار مقتضاي ذات

طرح بحث :
از آنجائیکه مقتضای عقد دو نوع است لذا دراین فصل به بررسی آثار مشترک عقود اذنی به اعتبار اقتضای ذات می پردازیم .در ابتدا تعریفی از مقتضای ذات عقد ارائه وسپس به توضیحی مختصر در خصوص بخش های این فصل پرداخته می شود .
واما مقتضای ذات عقد عبارتست از هر امری که عقد بدون آن منعقد نمی شود وتحقق ماهیت منوط به وجود آن است به گونه ای که اگر این مقتضا منتفی شود عقد منتفی است ، پس مقتضاي عقد يعني آنچه كه عقد مستوجب و مستلزم آن است و دلالت بر آن دارد. به طور خلاصه می توان گفت مقتضاي عقد يعني آنچه كه عقد براي پيدايش آن منعقد مي‌گردد و مي‌توان آن را مقصود اصلي و اساسي از عقد دانست ، یا مي‌توان گفت آثاري است كه عقد منشأ آنهاست و بدون تصريح دلالت بر آنها دارد.
حال با توجه به تعاریف ارائه شده عقود اذنی را که دارای آثار ذاتی و عرضی است در دو فصل سوم وچهارم مورد بررسی قرار میدهیم .
در این فصل به بررسی آثار ذاتی عقود اذنی که اذن، نیابت و امانت اثر بارز آنها بوده واین سه اثر در آنها جمع شده میپردازیم . حال نظر به اینکه اذن اثر مستقیم ومشترک در سه عقد ودیعه ،وکالت ،عاریه می باشد و در عقود مذکور جز ماهیت عقد است بدوا به بررسی آن پرداخته ، سپس به بررسی اثر ذاتی امانت در عقد ودیعه و ضمان درصورت تعدی وتفریط پرداخته

پایان نامه
Previous Entries منابع پایان نامه درباره قانون مدنی، عقد وکالت، قواعد عمومی، مسئولیت قراردادی Next Entries منابع پایان نامه درباره قانون مدنی، عقود اذنی، عقد وکالت، فقهای امامیه