منابع پایان نامه درباره عقود اذنی، ضمن عقد، منابع معتبر، قانون مدنی

دانلود پایان نامه ارشد

معتقدند که همانند قانون مدني ايران رکن اصلي انعقاد عقود اذنی در این کشور ، اذن است همانند عقد وديعه که از طرف مودع اذن براي حفظ و نگهداري به مستودع داده مي شود .
هرچند نظر مذکور صحیح نبوده چراکه عقد ودیعه از جمله عقود لازم و عینی است لذا فاقد شرط جواز بوده ؛ درنتیجه عنوان این عقد وعقد عاریه به عنوان عقد اذنی مخالف مفاد قانون مدنی مذکور است .
حال با توجه به تعاریف مختلف فقها از عقود اذنی ، نظر نگارنده براین است که پذيرش عقود اذني امري اجتناب ناپذير است در نتیجه در تعریف این عقود می توان گفت : عقدي است که تعهدات فرع بر عقد و صرفا مفيد اذن بوده و جز در مواردي كه در ضمن عقد خارج لازم واقع شده يا شرط سقوط حق فسخ آن در ضمن عقد لازمي شرط شود هر يك از طرفين مي تواند آن را فسخ نمايند .

2-1-1-1- نقد فقها بر وجود عقود اذنی
شیخ انصاری ونائینی بیان فرمودند :25 در عقود اذنیه قصد انشا وجود ندارد و چون قصد انشا در آنها نیست پس نمی توان آنها را عقد شمرد در مقابل صاحب جواهر این نظر را به قدری فاسد دانسته که نوشتن مطلب در رد این موضوع را اسراف در مصرف کاغذ می داند 26حال با عنایت به مطالب فوق باید بررسی شود که ضابطه امور انشائی چیست و آیا این ضابطه در مورد عقود اذنی وجود دارد یا خیر ؟ يکي از حقوقدانان27 در پاسخ به برخي از فقها که عقود اذني را خالي از قصد انشاء دانسته اند،آورده که ضابطه امور انشائي اين است که در خلق موجودي از موجودات اعتباري موثر باشد ، مثلاً درعقود تمليکي مالکيت را که موجودي است از موجودات اعتباري به وسيله انشاء پديد مي آورند ، در مورد عقود اذني هم ((اختيار در تصرف در مال غير )) را که از موجودات اعتباري است بوسيله قصد انشاء ايجاد مي کنند ، بين آن مالکيت واين اختيار در تصرف ،کوچکترين فرق مشاهده نمي شود ودرنتيجه براي عقود اذني به مانند ساير عقود وجود قصد انشاء قائل شده اند .
برخي از صاحب نظران28 نیز عقد را به عهد موکد تعريف نموده اند و لذا عقود اذني را به دلیل اینکه تعهد آور نیستند صرفا از این جهت که مشتمل بر ایجاب و قبول اند از روی مسامحه عقد می دانند . به بیان دیگر عقود یاد شده تنها به لحاظ شکلی عقد اند و لذا بر این باورند که اطلاق عقد بر آنها مجازي است .29 بر این اساس عاريه ،وکالت ،وديعه ،شرکت ومضاربه را عقد نمی دانند ،زيرا حاوي عهد موکد نبوده ومفاد آنها فقط اعطاي اذن يا نيابت در تصرف می باشد . لذا با توجه به اين نظريه عقد در صورتي عقد مي باشد که بين متعاقدين دوام داشته وهرگز نتوان با اراده يکي از طرفين آن را برهم زد. 30
برخی از فقیهان 31 قایل اند که در حقیقت، عقود اذنی عقد نیستند و عقد نامیدن این نوع عقود، از باب مسامحه است . دلیل این گروه، معناي لغوي و عرفی عقد است زيرا از لحاظ عرف وعلم لغت عقد عهد موکد مي باشد وآنچه در آن الزام والتزام وجود داشته باشد عقد می شمارند ، همان طور که درجاي خودش گفته شده، عبارت عهد یعنی پیمان محکم و مؤکدی که دال بر ارتباط طرفینی است ؛ در حالی که در عقود اذنی، عهد و پیمان محکم و الزام طرفینی وجود ندارد ، مثلاً در ودیعه و عاریه ، الزام تنها از یک طرف است . در ضمن می دانیم که قوام و اساس این عقود، فقط به اذن است که با رفع اذن، عقد نیز مرتفع می شود . بنابراین نظر می توان گفت : خروج عقود اذنی از عموم دلیل اوفوا بالعقود، خروج تخصصی است نه خروج تخصیصی؛ مانند عاریه، ودیعه، وکالت و مضاربه .32
((مرحوم بجنوردی نیز در خصوص عقود اذنی با تمسّک به مبنای خویش که عقود جایزه را حقیقتا عقد نمی داند، می نویسد:
عقود جایز ذاتا جایزند نه به سبب خیاری بودن یا اراده طرفین و چنان که گفته شد عقود اذنی در مقابل عقود عهدی بوده و اذنی در حقیقت عقد نیستند؛ مانند وکالت یا عاریه؛ زیرا در این نوع عقود، تعهدّی در میان نیست و به دلیل این که اذن در این ها به شکل ایجاب و رضای طرف دیگر و عمل به آن طبق اذن شبیه قبول صورت می گیرد، بر این نوع اذن و رضا از باب شباهت و مشاکله و مجاز عقد اطلاق شده است؛ بنابراین، خروج عقود جایزه از آیه شریفه اوفو بالعقود تخصّصی بوده نه تخصیصی ؛ چون تعهدّی وجود ندارد ، پس خروج آن ها از آیه مذکور، خروج موضوعی و از باب تخصّص است و خروج تخصیصی نبوده تا تخصیص اکثر لازم آید.33 ))
((محقق داماد عقود اذنی را به لحاظ عدم استحکام به خودى خود مشمول آيه اوفو بالعقود نيستند؛ زيرا این آيه شريفه از اول، عهدهايى را شامل مى‌شود كه بر توثيق و استحكام مبتنى باشد؛ اعم از عقود تمليكى مانند بيع، يا عقود عهدى مانند نكاح؛ اما عقود اذنى كه در آنها هيچ‌گونه تشديد و استحكام و توثيق وجود ندارد و به مجرد رجوع از اذن، گره‌شان بازشده، و منحل مى‌شوند به انشاى فسخ نياز ندارند.خلاصه آنكه كاربرد واژۀ عقد در قرآن مجيد بيانگر آن است كه عقد و معاهده، همان التزام در مقابل التزام است و اين معنا به طور كلى و از همان آغاز عقود اذنى را شامل نمى‌شود؛ نه آنكه عقد به معناى عمل حقوقى كه با ايجاب و قبول واقع مى‌شود، باشد و ابتدا عقود تمليكى، عهدى و اذنى را شامل شود و خروج عقود اذنى از آن به طريق تخصيص انجام يابد؛ زيرا در اين صورت ايراد «تخصيص اكثر» كه امرى ناپسند و ناشايست است، مطرح خواهد شد. بنابراين، خروج عقود اذنى از معناى عقد به طور تخصّصى است نه تخصيصى. لذا از آنچه گفته شد، نتيجه مى‌گيريم كه نخست، عقود اذنى كه مفادش بالطبع و بالذات شدت و استحكامى ندارد، از همان اول از شمول مدلول آيۀ شريفه بيرون است و به اصطلاح اصولى، تخصصا خارج است))34
یکی دیگر از مخالفان35 وجود عقود اذنی، چند وجه براي تفسیر ماهیت این عقود برمی شمارد و در تمام آنها مناقشه می کند و در ادامه مطلب، در محصل بودن معنا براي عقود اذنی تردید می کند:
1- اگر منظور از عقود اذنی، عقودي است که تمام حقیقتشان، اذن است، این تناقض است چرا که میان عقدیت و اذن، نمی توان جمع کرد .
2- چنانچه منظور عقودي است که جنسشان ” اذن” است، این در همه عقود مشترك است زیرا مقصود از اذن، همان رضاي معاملی است که در همه عقود وجود دارد.
3- اگر مراد از عقود اذنی عقودي است که از اذن، اعتبار می گیرند و در تحقق ماهیتشان، اذن کفایت می کند، این قابل قبول است ولی معناي این سخن آن است که ماهیت این عقود با کنایه، حاصل می شود همان گونه که در بیع چنین است. 36
4-چنانچه منظور آن است که این عقود پس از تحققشان نیازمند به اذن هستند، صحیح نیست چرا که اذن در تصرف از لوازم عقلاییه است و معناي دومی جز تأکید نخواهد داشت .37 به هر حال کم نیستند فقیهانی که اطلاق عقد بر اذنیات را ، یک نوع تسامح در تعبیرمی دانند.

2-2-ماهیت عقود اذني :
2-2-1 : عقد بودن :
عقود جمع عقد ،کلمه اي عربي است که معناي آن (بستن وگره زدن ) است38 .
دکتر شهیدی نیز در تعریف عقد بیان فرموده : ((عقد عبارتست از توافق دو اراده براي ايجاد ماهيت حقوقي ))39
اگر اين تعريف از عقد ، ملاک عمل قرارگيرد و طرفين بر سر ايجاد ماهيت حقوقي توافق نموده وآن را انشا نمايند عقد تشکيل گرديده است اعم از آنکه ماهيت آن از الگوي معين پيروي کند يا خير لازم باشد يا جايز ، صفات و ويژگي هاي يک عقد نمي تواند ماهيت آن را متزلزل نموده واز شمول مفهوم عقد ومصاديق آن خارج سازد چه آنکه صفات همواره بر ماهيت استقرار يافته و به همان اندازه که ماهيت داراي دوام وثبات است ،اوصاف متغير مي باشند . در نتیجه شارع در بیان عقود ومصادیق آن وصف لازم را جزء لاينفک عقود بر نشمرده است ، چه آنکه بسياري از عقود معين هستند که درفقه ريشه دارند وجايز شمرده مي شوند ، به عبارت بهتر با توجه به تعريف عقد واينکه لزوم جزءلاينفک وماهيت نمي باشد بايستي بگوئيم که براي تشکيل عقد لازم است طرفين بر سر ايجاد ماهيت حقوقي توافق نمایند . در واقع صفات و ويژگي هاي يک عقد نمي تواند ماهيت عقد را ازبين ببرد و آن را از شمول مفهوم عقد ومصاديق آن خارج نمايد . بنابراين اگر عقد را توافق دو اراده بدانيم ،اين اراده طرفين است که مي تواند عقد را به وجود آورد ،البته درصورتي که قانون نيز براي آن اعتبار قائل شود ،در اين صورت است که عقد به وجود مي آيد و در واقع خصوصيات دوام وپايداري آن ، نمي تواند ماهيت عقد را تحت الشعاع قرار دهد. 40
با نظر به مطالب مطروحه اگر عقد را توافق دو اراده بدانيم در هرمکان که دو اراده در قالب يک ماهيت حقوقي شکل گرفته و قانون نيز براي آن اعتبار قائل باشد آن ماهيت عقد بوده وخصوصيات دوام وپايداري آن نمي تواند ماهيت آن را تحت شعاع قراردهد با اين وصف عقود اذني به لحاظ استفاده از ايجاب وقبول در تشکيل ماهيت وارکان موجود در آن عقد می باشند ، حال اگر اين نظر را نپذيريم بايستي عقود جايز را نيز به دليل وصف عدم دوام از زمره عقود خارج گردانيم چه آنکه عقود جايز نيز عهد موکد نمي باشد .حال آنکه تقسيم بندي عقود به لزوم وجواز ، پذيرش همگان است .
استدلال ديگري که مي توان به آن اشاره نمود آن است که هنگامي که شارع عقود ومصاديق آن را معين نموده است ، وصف لزوم را جزء لاينفک عقود برنشمرده است چه آنکه بسياري از عقود معين که درفقه ريشه دارد و داراي پيشينه است عقودي جايز بوده که در واقع وصف تزلزل جزء اوصاف اصلي آنها به شمار مي رود . عقودي همانند جعاله ، هبه وعده نکاح(نامزدي ) عقودي صرفا جايز بوده 41 که اثري از اذني بودن وعقود اذني در آن به چشم نمي خورد .بنابراين اگر قرار باشد که عقود اذني به واسطه آنکه عهد موکد نبوده و به لحاظ دخالت اراده يکي از طرفين از بين مي روند .خارج از ماهيت عقود باشند ،عقود جايزه نيز همين ويژگي رادارا بوده وبنابراين با نظر به وحدت ملاک بايستي عنوان داشت که عقود جايزه نيز عقد نمي باشد ،سخني که کمتر کسي آن را مي پذيرد .
علي ايحال بانظر به منابع معتبر فقهي وحقوقي ،اعمال حقوقي چون وديعه،عاريه ، شرکت ، وکالت ،مضاربه درزمره عقود آورده وبحث شده است و تمامي عقود موصوف در شمار عقود اذني می باشند .هرچند در اکثر مواقع عبارت عقود جايزه واذني مرادف با يکديگر قرار گرفته اند وبه طور دقيق وجه افتراق آن دو لحاظ نگرديده است .اما با نظر به سيطره حاکميت مفهوم عقود جايز بر عقود اذني خدشه اي به مطلب فوق وارد نمي آيد .
مطلب ديگري که باید مورد توجه واقع شود اين است که علت آنکه عقود اذني را عقد نمي دانند و با اين وجود آنرا در تقسيم بندي عقود آورده اند چيست ؟ قاعده چنين است که هريک از اقسام بايد از مصاديق واقعي مقسم باشند ، مگر اينکه بگوئيم مراد از عقد که در تقسيمات عقود مقسم قرار گرفته هرگونه توافق مشتمل بر ايجاب وقبول است . همچنين در بحث ماهيت عقد، عقد را به عهد موکد تفسير نموده اند ،لازم است متذکر شويم تفسير عقد به عهد موکد مورد توافق فقهاي اماميه نيست ((عده اي عقد را به مطلق عهد تعبير نموده و برخي آن را هرنوع قرار معاملي دانسته اند ودسته اي ديگر نيز هرگونه توافق متضمن ايجاب وقبول را عقد محسوب کرده اند)) 42 آیت الله نائینی در کتاب منیه الطالب فی الشرح المکاسب وجود ايجاب وقبول در عقود اذني را همانند عقود جایز 43 لازم دانسته است،که ازجمله عقود اذنی می توان به عقد وکالت اشاره نمود که در این خصوص غالب فقها در ميان مذاهب اهل تسنن وکالت را عقد مي دانند وايجاب وقبول را از ارکان آن به شمار مي آوردند 44 لذا آنچه با عث شده عقود اذني را از ايقاعات متمايز بدانيم شرط قبول توسط قابل براي صحت اين دسته از عقود مي باشد . چراکه اراده اذن دهنده به تنهايي قادر به ايجاد عقد اذنی نيست بلکه اراده او از لحاظ تحليل حقوقي نوعي ايجاب است که تا مورد قبول طرف مقابل واقع نشود اثر نهايي آن به وجود نمي آيد هر چند که ممکن است ماذون ،گوينده ايجاب باشد وباقبول اذن دهنده عقد اذني منعقد گردد45در اين صورت نبايد پيشنهاد ماذون را قبول تلقي نمود ومدعي شد که قبول ،مقدم برايجاب است 46 زيرا : اولا، در عقود متداول است که ایجاب مقدم بر قبول است و قبول هميشه راجع

پایان نامه
Previous Entries منابع پایان نامه درباره عقود اذنی، عقد وکالت، پایان نامه ها، مذاهب اسلامی Next Entries منابع پایان نامه درباره عقد وکالت، عقود اذنی، قانون مدنی، حقوق ایران