منابع پایان نامه درباره عقود اذنی، بررسی تحلیلی، مطالعه تطبیقی، فرهنگ فارسی

دانلود پایان نامه ارشد

ونهایتا به توضیح در خصوص اثر نیابت در عقد وکالت که از آثار ذاتی این عقد است میپردازیم . لیکن در خصوص عقودی مانند مضاربه و شرکت که از عقود اذنی هستند توضیحی در فصل سوم وچهارم ارائه نگردیده چراکه غایت این تحقیق آثار مشترک عقود اذنی است ،لیکن کلیه این آثار در عقود فوق الذکر جمع نگردیده، از طرفی وصف اتحاد وشرکت به نحوی در آنها غلبه دارد که به نظر می بایست در زمره مشارکتها در آید. لذا صرفا به بررسی عقود مضاربه وشرکت در باب مصادیق عقود اذنی در فصل سابق پرداخته شد.

3-1 – اذن
3-1-1- مفهوم اذن
قبل از بیان مطالب در خصوص اثر اذن در عقود اذنی لازم است آشنائی مختصری با اذن ومفهوم آن پیدا کرده تا شناخت اثر مشترک اذن در عقود اذنی تسهیل گردد ، لذا بدوا به بررسی مفهوم اذن از نظر لغوی واصطلاحی خواهیم پرداخت و سپس اقوال وتعاریف مختلف را،از نظر لغویون ،حقوقدانان،وفقها بیان می نماییم .
3-1-1-1- اذن در لغت
در فرهنگ لغوی فارسی وعربی اذن در معانی گوناگونی به کار رفته که به ترتیب بیان می شود . در فرهنگ فارسی معین ذیل عبارت اذن می خوانیم :
((اذن یعنی دستوری دادن ،بار دادن ، رخصت واجازه تصرف و آزادی عمل و رفع محرومیتی است برای کسی که شرعا ممنوع از تصرف و محروم از آزادی عمل بوده است .136
در فرهنگ نفیسی چنین آمده است :
((اذن ماخوذی از تازی به معنای رخصت واجازه و اذن دادن یعنی دستوری دادن ))137
اذن درلغت به معنای اجازه ،رخصت ،اباحه ودستور آمده است 138
مولف فرهنگ منجد الطلاب در ذیل عبارت اذن می نویسد :
((الاذن الاجازه ،آگاهی ،فعله باذنی ،با آگاهی من انجام داد))139
اذن به معنی اعلام: در آیه ي 279 سور ه ي بقره به این معناست)فان لمً تفعَلو فاذنو بِحَرب مِن الله ورَسوله ) و اگرچنین نکردید، بدانید که به خدا و فرستاد ه ي او، اعلام جنگ « کرده اید .
اذن به معنی اباحه و رخصت: در آیه ي 25 سور ه ي نساء به این معنا اشاره دارد (فَانکِحوهن بإذْنِ أهله)پس آنان را با اجازه خانواده شان به همسر خود درآورید .
به نظر یکی از نویسندگان 140این آیه ، معنی اعلام داشته که در معنای اصطلاحي همان اذن است، يعني در اصل به معني اعلام بوده که به خاطر کثرت استعمال در معناي اعلام رضايت ورخصت به کار رفته است .
امر و فرمان: در آیه 97 سور ه ي بقره به این معنا اشاره شده است (قلً مَن کان عَدواً لجِبریل فَاِنه نَزله علی قَلبِک بِاذنِ الله )بگو : (کسی که دشمن جبرئیل است در واقع دشمن خداست) .چراکه او به فرمان خدا، قرآن را بر قلبت نازل کرده است . 141
برخى از نويسندگان، تنها به ذكر معناى نخست اكتفا كرده‏اند142که اين به دليل اهميت آن معناست. غير از آن‏چه ياد شد، معانى ديگرى مثل اراده و استماع نيز براى اذن ذكر شده است.143 بعضى از فرهنگ نويسان براين باورند كه واژه اذن در قرآن در معانى متعددى، از جمله اجازه، اراده، اطاعت و علم به كار رفته است144 ليكن به نظر مى‏رسد بعضى از اين معانى به سه معناى بالا قابل ارجاع باشد.
از بررسى واژه اذن در كتاب‏هاى لغت مى‏توان دريافت كه اذن به معناى اعلام بيشتر با حرف با، در معناى اباحه و رخصت غالباً با حرف فى و در صورت داشتن معناى استماع در اكثر موارد با حرف الى متعدى مى‏شود. 145به نظر مى‏رسد از بين معانى ذكر شده، معناى اعلام ريشه معناى اصطلاحى اذن باشد .146يعنى اذن در اصل به معناى اعلام بوده، اما بر اثر كثرت استعمال، در معناى اعلام رضايت و رخصت نيز به كار رفته است . 147 ايذان به معناى اذن دادن و استيذان به معناى اذن گرفتن مى‏باشد. 148 لذا اذن دهنده را اذن و كسى را كه به او اذن داده مى‏شود، مأذون مى‏نامند.
3-1-1-2- اذن در اصطلاح
در بخش معنی لغوی اذن در خصوص اذن در اصطلاح نیز توضیحات مختصری ارائه گردید حال به بررسی تعاریف ذکر شده در تأليفات فقهى می پردازیم که عبارت‏اند از:
الف) اذن، برطرف نمودن مانعى است كه قانون‏گذار براى آن اثرى مترتب مى‏كند149.
ب)اذن، رخصت دادن و برداشتن مانع يا اعلام رضايت به آن است150
پ)اذن، برطرف نمودن منع و حجرى مى‏باشد كه معلول رقّيّت يا صغر سن است و ساقط نمودن حق151اين تعريف، تنها بعضى از مصاديق اذن را در بر مى‏گيرد؛ مثلاً: اذن ولىّ در نكاح دختر بالغ باكره و نيز اذن زن را به شوهر در ازدواج با برادرزاده يا خواهرزاده زن كه از حقوق غير قابل اسقاط است، شامل نمى‏شود.
ت) اذن، برطرف نمودن منع و ساقط نمودن حق است 152به نظر مى‏رسد، عبارت «ساقط نمودن حق» در دو تعريف اخير زايد باشد و معنايى بيش از رفع حجر افاده نمى‏كند. ازاين رو در برخى از تعاريف به رفع حجر و برداشتن مانع قانونى تصرف، اكتفا شده است.153
ج) در حقوق اذن عبارت از : ابراز رضایت شخص به تصرف دیگری در امور مربوط به وی که ممکن است مالی یا غیرمالی باشد 154
اذن يا رخصت عبارت است از : رخصت مالک يا کسي که در حکم مالک است در تصرف واثبات يد ،که اگر اين رخصت قبل از تصرف باشد اذن ناميده مي شود واگر بعد از تصرف باشد اجازه ناميده مي شود .155
اذن عبارتست از : ازالۀ منع قانوني به سود يک نفر يا چند نفر معين يا اشخاص غير معين از طرف مقنن يا شخص معين156 توضيح آنکه براي انجام دادن پاره اي از اقدامات موانعي وجود دارد که اين موانع را گاه قانون بوجود آورده است و گاه منافع شخص يا اشخاص اقتضاء دارد که مانعي براي حفظ ان منافع شناخته شود . در نتیجه اذن زمانی واقع می شود که قانونگذار مانعي را که نهاده رفع کند يا شخصي که مانع به سود اوست آن را از ميان بردارد .
حقوقدانان در کتاب مبسوط در ترمینولوژی اذن را چنین تعریف می نمایند :
اذن در اصطلاح عبارت است از رضای به فعل یا ترک از دیگری که ابراز شده باشد ورضای اظهار نشده اذن نیست واذن قبل از وقوع عمل ماذون است واجازه بعد از آن 157
مرحوم نراقی در عوائد الایام 158چنین بیان فرموده که با اجماع واخباراثبات می شود که دخل وتصرف در مال غیر واستفاده از آن به مجرد رضایت واذن او مجاز است ودر همه این موارد ،به اباحه تصرف حکم می شود .ازاین کلام بر می آید که نظر مرحوم نراقی درباره مفهوم اذن هم رخصت مالک بر مجاز بودن تصرف بر مال اوست .
دکتر لنگرودی در تعریف اذن می نویسد :
اذن عبارت است از اعلام رضایت مالک یا نماینده قانونی او یا رضای کسی که قانون برای رضای او اثری قائل شده است ، برای انجام دادن یک عمل حقوقی خواه عقد ،خواه ایقاع باشد ،یا از تصرفات انتفاعی ویا استعمالی 159
(( اذن یعنی : انشاى رضايت مقنّن يا مالک يا نماينده قانونى او يا كسى كه قانون براى رضايت او اثرى قايل شده است، به يك يا چند نفر معين يا اشخاص غير معين، براى انجام دادن يك عمل حقوقى يا تصرف خارجى.
تعريف فوق هم اذن اشخاص وهم اذن قانونى را در بر مى‏گيرد؛ ولى بعضى از تعريف‏ها اذن قانونى را شامل نمى‏شود.)) 160و نيز اين تعريف اذن عام و خاص هردو را در بر مى‏گيرد. عمل حقوقى در اين تعريف، اعم از عقد و ايقاع مى‏باشد و مقصود از تصرّف خارجى، تصرّفاتى است كه بر خلاف اَعمال حقوقى جنبه اعتبارى
ندارد، بلكه تصرف مادى است؛ اعم از آن‏كه متصرّف از آن انتفاع برد يا نبرد و اعم از آن‏كه با تصرف، عين

مال باقى بماند يا عين مال عرفاً از بين برود. 161
با توجه به معاني بيان شده از اذن و مصاديق استعمال آن در فقه، سوالی که مطرح می شود این است که آيا اذن يك واقعه ي حقوقي است و انشايي در آن وجود ندارد؟ به اين معني كه اذن دهنده، هيچ چيز را از نظر حقوقى به وجود اعتبارى ايجاد نميكند ، بلكه تنها مانع قانونى را مرتفع می سازد يا اين كه اذن يك عمل حقوقي است و داراي انشا و آثار حقوقي است ؟ اگر دقيقتر به موضوع بنگريم در مي يابيم كه در واقع اذن دهنده با دادن اذن، اباحه ي مورد اذن را انشا مى كند. اذن دهنده به ديگرى اذن مى دهد تا در مال او تصرّف كند و با اذن خويش مانع تصرف ديگري را برمى دارد. تصرف ممنوع با انشاى اذن دهنده مباح میگردد وتواقفى برانشاى متقابل مأذون و قبول او وجود ندارد. حتى رد مأذون نيز مانع تحقق يا بقاى اذن نمى گردد و او با آن كه اذن را رد كرده است، تا زمانى كه آذن از اذن خود برنگشته، مى تواند در آن مورد تصرف كند.162
3-1-2- مطالعه تطبیقی اذن :
با توجه به تعاریف ارائه شده از اذن از نظر لغوی و اصطلاحی لازم است بدوا به تعریف اذن در حقوق مصر پرداخته و سپس به بررسی تحلیلی ارتباط تعاریف ارائه شده با عقود اذنی بپردازیم :
در قانون مدنی مصر اذن تصرف قانونی رضائی است ونیاز به شکل خاص ندارد یعنی به اراده آذن منعقد می شود ونیاز به ورقه رسمی به عنوان اینکه ثبت شود ندارد . 163
واما در باب بیان علل تعریف اذن و تطبیق آن با عقود اذنی لازم به توضیح است که با تأمل در تعاريفي بیان شده از اذن و عقود اذني به نظر ميرسد كه با وجود شباهتهايي كه بين عقود اذني با نهاد حقوقي اذن وجود دارد، نميتوان اين دسته از اعمال حقوقي را اذن ناميد. زيرا تفاوتهاي جوهري بين آن دو وجود دارد.
از جمله اين كه در شكل گيري عقود اذني وجود دو طرف به عنوان طرفين عقد ضروري است. اما اذن علاوه براذن خاص به صورت عام نيز واقع ميشود و در اذن عام، تعيين مأذون لازم نيست. در عقود اذنی قبول نيز ولو قبول فعلي علاوه بر ايجاب براي تحقّق آن لازم است. در حالي كه در اذن، اراده ي آذن به تنهايي كفايت ميكند و همانگونه كه در بررسي ماهيت اذن بيان شد، اذن عمل حقوقي يك طرفه( ايقاع ) است. همچنين اراده ي مأذون در بقاي اذن يا رد آن دخالتي ندارد، اما در عقود اذنيه اراده قابل نيز مؤثر است. درمقايسه ي موضوع نيز موضوع اذن، اعم از موضوع عقود اذنيه است. زيرا در عقود اذنيه بايد موضوع معين باشد. مثلاً در عاريه، موضوع مالي است كه با بقاي عين بتوان از آن استفاده نمود. هم چنين در وكالت با اين كه موضوع آن گسترده تر از عاريه و وديعه است، اما وكالت بايد در موردي داده شود كه خود موكل بتواند آن را انجام دهد. در حالي كه درموضوع اذن بسياري از اين قيود وجود ندارد.
از سوي ديگر عقود اذني، ويژگي وشالوده ي اساسي عقد را دارا هستند. از جمله ي اين ويژگيها وجود دو طرف در انعقاد اين عقود، اعتبار ايجاب و قبول هرچند قبول فعلي باشد و وجود دو قرار مرتبط با يكديگر كه ناشي از قصد و رضاي طرفين عقد است را ميتوان نام برد. اين مطلب كه اين عقود جايز هستند و ماهيتشان فاقد لزوم است و طرفين ميتوانند هر زمان كه بخواهند آن را برهم بزنند، منافاتي با عقد بودن آنها ندارد. زيرا عقد در اين موارد به بنايي شباهت دارد كه طرفين آن را بنا نموده اند و هر زمان بخواهند ميتوانند اين بناي ساخته شده را از بين ببرند و اين منافاتي با بناي آن ندارد.
امتیاز اصلى اذن از وكالت، عاریه و ودیعه آشكار مى‏گردد؛ زیرا اذن، ایقاع است ولى آنها عقدند.164 از این رو، اذن به صرف انشاى اذن دهنده واقع مى‏شود، درحالى‏كه این عقود، زمانى تحقق مى‏یابند كه مورد قبول طرف عقد قرار گیرند. اراده طرف مقابل نه تنها در تحقق، بلكه در بقاى آنها نیز مؤثر است. به همین جهت، چنان چه طرف دیگر اراده كند، عقود مذكور فسخ مى‏گردد. ولى، در اذن، رد یا قبول مأذون در وقوع یا بقاى آن نقشى ندارد و مأذون حتى در صورتى كه اذن را رد كند، یاپس از قبول آن، منصرف شود، تا زمانى كه اذن باقى است، مى‏تواند در مورد اذن تصرف نماید.
تفاوت دیگرى كه میان اذن و عقود اذنیّه مشاهده مى‏شود، در مورد موضوع آنهاست. موضوع ومورد اذن، اعم از مورد عقود یاد شده است. مورد عقد در عاریه و ودیعه صرفاً مال مى‏باشد و حتى در عاریه، هر مالى نمى‏تواند موضوع عقد قرار گیرد، بلكه تنها مالى مى‏تواند مورد عاریه قرار گیرد كه انتفاع به نابودى عین نینجامد؛ به بیان دیگر، انتفاع ازمال متوقف بر از بین رفتن آن نباشد. چنان كه، ماده 637 ق.م. مى‏گوید:
در چیزى كه بتوان با بقاى اصلش از آن منتفع شد، مى‏تواند موضوع عقد عاریه گردد.

پایان نامه
Previous Entries منابع پایان نامه درباره قانون مدنی، عقود اذنی، عقد مزارعه، مقتضای عقد Next Entries منابع پایان نامه درباره ضمن عقد، عقد اجاره، شرط ضمن عقد، مدلول عقد