منابع پایان نامه درباره عقد وکالت، اجرت المثل، اثر مشترک

دانلود پایان نامه ارشد

اگر مالى از طريق وديعه يا عاريه‌اى كه به طور صحيح واقع شده، نزد مستودع و يا مستعير قرار گيرد گيرنده ضامن پرداخت هيچ گونه عوضى نيست. همچنين اگر عقود مزبور به صورت فاسد واقع شده باشند نيز گيرندگان ، ضامن پرداخت اجرت المثل نخواهند بود.245 حال سؤالي که مطرح استاين است كه آيا مالك مى‌تواند در عقد وديعه ذمّۀ امين را حتى در صورت تعدى و تفريط از ضمان ابراء نمايد يا خير؟246
عقد وديعه براى امانتگذار تعهدى به بار نمى‌آورد مگر اينكه شرط عوض شده باشد لكن در جريان اجراى مفيد عقد، امانتگذار نيز تعهدهايى پيدا مى‌كند كه ملزم به ايفاى آنهاست.247پس همانطوري که مستودع نسبت به وديعه و مستاجر نسبت به عين مستاجره امين است مستعير نيز نسبت به مال عاريه امين محسوب ميشود و مال عاريه در دست او به عنوان امانت قرار ميگيرد. چنان که در ماده 640 ق.م بيان شد: «مستعير ضامن تلف يا نقصان مال عاريه نميباشد مگر در صورت تعدي و تفريط». به موجب ماده مزبور مستعير مسئول نقص ناشي از استعمال مال عاريه نيست مگر اين که در غير مورد اذن استعمال نموده باشد. اگر عاريه به صورت مطلق بيان شده باشد و بر خلاف متعارف استعمال کرده باشد، ضامن بودن مستعير در صورتي است که شرط ضمان شده باشد چنان که ماده 642 ق.م ميگويد: «اگر بر مستعير شرط ضمان شده باشد مسئول هر کسر و نقصاني خواهد بود اگر چه مربوط به عمل او نباشد». پس زماني که در عقد شرط ضمان شده باشد مستعير حتي اگر تعدي و تفريط نکرده باشد باز هم ضامن است.
محدود بودن مسئوليت مستعير در جايي است که مال عاريه طلا و نقره نباشد اما در مورد طلا و نقره مسئوليت او غير محدود است بخاطر همين ماده 644 ق.م مقرر ميدارد: «در عاريه طلا و نقره اعم از مسکوک و غير مسکوک مستعير ضامن است هر چند شرط ضمان نشده و تفريط يا تعدي هم نکرده باشد». هرگاه مال عاريه به استعمال مستعير تلف شود اگر اين استعمال خارج از حدود اذن و متعارف باشد ضامن است و الا ضامن نيست.
وقتي مستعير از عهده عين مستعاره خارج ميشود که آن را به مالک يا نماينده او رد کند و مادامي که به دست مالک يا نمايندهاش بر نگرداند از عهده او خارج نخواهد شد و لو اين که آن را به جاي اولش عودت داده باشد.248
در عقد وکالت نيز طبق ماده 663 قانون مدني وکيل نمي تواند عملي را که خارج از حدود وکالت است انجام دهد همچنين وکيل طبق ماده 667 قانون مذکور بايد مصلحت موکل را در تصرفات خود مراعات نمايد بنابراين وکيل نسبت به مال در اختيار امين محسوب مي شود لذا اگر از حدود اختيارات خارج شود وتقصير نمايد نسبت به اموال تحت اختيار خود يد ضماني پيدا مي کند .همچنين خساراتي که ازباب سببيت به وکيل قابل استناد باشد بر عهده وي قرار مي گيرد .
در کتب فقها 249 نسبت به ضامن نبودن وکیل آمده است : (الوکیل امین لایضمن ما تلف فی یده مع التفریط او تعدی ) بدین معنا که وکیل امین است و در صورت تلف ضامن نیست مگر در صورت تعدی وتفریط .

3-3- تاثير نيابت در عقود اذنيه
در فقه ، نيابت را اثر مشترک همه عقوداذني مي دانند . حال چگونه اين طرز فکر قابل توجيه مي شود ؟ توجيه اين است که ما به مفهوم عرفي نيابت توجه کرده ايم ولي فقه به مفهوم اصطلاحي250 نيابت توجه دارد . در مفهوم اصطلاحي نيابت ، همين نکته کافي است که يد ماذون فرع بر يد اذن دهنده باشد . بنا براين در وديعه يد امين فرع بر يد مودع است .در عاريه يد مستعير فرع بر يد معير است ،در عقد وکالت ، يد وکيل فرع بر يد موکل است .بدين ترتيب فرق مفهوم عرفي نيابت و مفهوم اصطلاحي آن روشن مي شود . اما اين اصطلاح نصي در شرع ندارد واستخراج احکام شرعي از اين اصطلاح و به کمک آن شرعا مجاز نيست .قانون مدني طبعا از همان اصطلاح پيروي مي کند ولو آنکه تصريح نکرده است .251
3-3-1 – اثر نيابت در عقد وکالت
نيابت جوهر عقد وکالت است بنابر اين وکالت در اموري امکان دارد که مباشرت موکل در آن ضروري نباشد وبتواند به نيابت واگذار کند به بيان ديگر در اموري که سلطه موکل از شخصيت او جدا شدني نيست ، در اثر وکالت نمي توان اين سلطه را به ديگري داد تا به نام موکل آن را اجرا کند مقصود از توانائي موکل در انجام کاري که به نيابت مي دهد اين نيست که به جا اوردن آن نيز به مقدمه وتمهيد اسباب کار نداشته باشد بلکه کافي است تمهيد مقدمه واسباب کار نيز در حد توان او باشد . بر طبق نظريه اذني بودن : عقد وکالت ، به نيابت از موکل در مورد وکالت تصرف مي نمايد .موکل اقدام وکيل را در مورد انجام عمل حقوقي به منزله اقدام خود مي داند وبه او اختيار مي دهد به نام وحساب موکل تصرفاتي انجام دهد ، لذا از آثار مستقيم وکالت اذني اعطاي نيابت است .252
نيابت موجود در عقد وکالت عرفي است نه اصطلاحي . قانون مدني در ماده 656 همين نيابت عرفي را در نظر گرفته است وگرنه نيابت مصطلح در فقه (که اثر عام عقود اذني از نظر اسلاف ماست ) در وديعه وحتي عاريه و مضاربه وعقد شرکت هم وجود دارد . لذا عقد وکالت وسيله اعطاي نيابت به وکيل است که تا در حدود اختيارات تفويض شده به او اعمال حقوقي معيني را به نام و حساب موکل انجام د هد، بنابراين عقد وکالت در زمره عقود اذني به حساب مي آيد .
گروهی از فقها از واژه ( نایب) برای نمایندگان مجلس استفاده کرده اند . نایب به کسی گفته می شود که از سوی فرد دیگری اختیار دارد که امر یا اموری انجام دهد که ممکن است اختیاری یا ناشی از قرارداد باشد مانند نیابت وکیل از جانب موکل یا قهری وناشی از حکم قانون مانند نیابت پدر وجد پدری از طفل صغیر . فقها در موارد متعددی از عنوان نایب ونیابت استفاده کرده اند همچون نیابت در حج ، زکات و.. بنابراین نیابت اعم از وکالت است .
در فقه نیز نيابت به معنی : وکالت «استنابه في التصرف بالذات» يعني اعطاي نيابت ذاتي در تصرف، تعريف شده، که تعريفي جامع افراد و مانع اغيار است. زيرا با قيد ذاتي، نيابت عَرَضي در عقود مضاربه، مزارعه و مساقات، با قيد « نيابت» ، وصيت به تصرف (ايجاد ولايت بر تصرف است نه نيابت) و با لفظ تصرف، عقد وديعه ( استنابه در حفظ) را از تعريف خارج نموده است. در وکالت تفويض حق نمي شود، بلکه منوب عنه ( موکل) در عرض نايب( وکيل) حق دخل و تصرف در مورد وکالت دارد.253 موضوع وکالت بايد قابل نيابت باشد و قائم به شخص نباشد، از اين رو وکالت در بخش مهمي از عبادات- که  غرض شارع با انجام آن مباشرتاً توسط مکلف تأمين مي شود- صحيح نيست.
3 -3-2- نيابت در وکالت در قانون مصر
همانطور که گفته شد در قانون مدني ايران صراحتا نايب گرفتن فردي توسط ديگري اذعان گرديده است .
نیابت در حقوق مصر دارای شروطی است :
اولا ، اراده نائب برگرفته از اراده اصیل است
ثانیا، اراده نائب در حدود موضوع نیابت جاری می شود
ثالثا، معاملات از طرف نائب و به اسم اصیل انجام می شود 254
لذا طبق ماده699 ، وکالت را عقدي مي داند که به موجب آن وکيل به انجام عمل قانوني به حساب موکل ملتزم مي شود . طبق ماده مذکور وکيل بايد به حساب موکل عمل نمايد نه به حساب خود ، پس اگر وکيل عملي را به اسم خود انجام دهد نيابت محسوب نشده ، لذا وکالت در اين بخش از نيابت جدا مي شود . عقد وکالت دائما تصرفات قانوني است نه تصرفات مادي . لذا در عقد وکالت در مصر وکيل نائب موکل است و مبدا نيابت را بدون اينکه منشا آن عقد است يا قانون اختصاص داده است . در واقع وکالت عقدي است في مابين وکيل و موکل ، و در آن احکام خاص نيابت مربوط به اين دو جاري است . مصدر ومنشاء آن عقد است واز ناحيه وجهت اثر ، نوعي خاص از نيابت مي باشد . که به علاقه وکيل وموکل ( نائب به اصيل ) و بالعکس موکل به وکيل بر مي گردد . از طرفي طبق ماده 104 قانون مدني مصر اگر عقد به طريق نيابت تمام شود شخص نائب از نظر عيوب اراده ، محل اعتبار است نه شخص اصيل، مع ذلک اگر نائب (وکيل) مطابق تعليمات موکل تصرفاتي نموده باشد موکل حق ندارد به جهل وکيل تمسک جويد . بنابراين گاه تصرفاتي را که وکيل مع الواسطه انجام مي دهد اثرش منصرف به خود اوست نه به موکل چنانکه از ماده اخير الذکر مستفاد مي گردد ودر واقع ماده 713 ق م ناظر به ماده 104 قانون مدني است 255. در اصل ايجاب عقد وکالت در واقع طلب نيابت است نه اذن به همين جهت براي تحقق محتاج قبولي طرف است .256 بنابراين اثر مستقيم عقد وکالت ومقصود اصلي از آن اعطاي نيابت است .257نائب گرفتن و تفويض اختيار با چيزي مبادله نمي شود .لذا اخذ حق الوکاله جنبه فرعي وتبعي نسبت به هدف اصلي دارد .

پایان نامه
Previous Entries منابع پایان نامه درباره قانون مدنی، جبران خسارت، عقد وکالت، اصل برائت Next Entries منابع مقاله درمورد حقوق ایران، نقض قرارداد، حقوق آمریکا، عقد اجاره