منابع پایان نامه درباره ضمن عقد، عقود اذنی، قانون مدنی، عقد وکالت

دانلود پایان نامه ارشد

بامرى است كه قبلا محقق شده باشد و چون قبل از قبول، امرى موجود نبوده است، قبول قبل از ایجاب بلا اثر خواهد بود، زيرا قبول و موافقت، با امرى كه بعداً پيدا ميشود و در صورت تصريح بآن امر ممكن ميباشد سازگار است.47.ثانيا،اين امر که در عقود اذني ،اذن دهنده گوينده ايجاب است مبتني بر غلبه مي باشد وقاعده مسلم وخدشه ناپذير است هر چند در عقد عاريه که از لحاظ قانون مدني بي گمان قراردادي است اذني .دراکثر قريب به اتفاق موارد ،اين مستعير است که گوينده ايجاب مي باشد و بابيان نياز خود به مال معير از او مي خواهد که عقد عاريه را منعقد سازد .
يکي از فقها 48 عقود را به مفهوم واقعي عهد موکد مي داند .يعني عقدي که بر استحکام واستواري آن تاکيد وجود داشته وقابل گسستن به صورت يکجانبه نباشد .همان مفهومي که قانون مدني ايران در ماده 185 ، اشاره داشته است . لذا با توجه به نظر موصوف رابطه حقوقي در صورتي مي تواند مفهوم عقد را به خود بگيرد که قابل گسستن نباشد ، در نتیجه عقود اذني ومعاطات که ازاين قاعده مستثني بوده ، جایگاه آنها در مصاديق عقود بي معنا است . منشاء اين نظريه قاعده (اصاله اللزوم ) است که در آن ، عقود منعقده بين افراد دوام داشته وهرگز نمي توان با اراده يکجانبه آن ها را برهم زد .حال اگر عقدي داراي اين خصيصه نباشد .درواقع عقد به صورت ظاهري است وتخصصاً از بحث عقود خارج است .49
همچنين عقيده دارد که لزوم در عقد ، ناشي از تعهد انشائي طرفين است و در واقع هرعقدي داراي دو مفاد ودلالت است : اول : دلالت مطابقي دوم : دلالت تبعي والتزامي .
دلالت مطابقي : دلالت لفظ برتمام معنا است 50.براي نمونه هنگامي که عقد بيع منعقد مي گردد مفاد عقد عبارت است از تمليک عين به عوض معلوم که همان دلالت مطابقي عقد بيع است .
دلالت التزامي ، دلالتي است برلوازم معنا که در مانحن فيه همان تعهدي است که طرفين در خود عقد سپرده اند مبني بر اينکه ماهيت را دوام بخشيده وآن را برهم نزنند . بواقع عدم نقض والزام به دوام عقد را طرفين در تعهدات خود ،ضمن عقد قرارداده اند . حال آنکه در معاملات وعقود اذني چنين امري لحاظ نمي گردد .آنچه که به تعبيري از نظريه فوق بر مي آيد آن است که دو تعهد در عقد وجود دارد :
الف)تعهد اوليه (تعهد وانجام امري که همان مفاد عقد است .)
ب) تعهد ثانويه (تعهد به عدم نقض تعهد بدوي است)
در حالی که عقد اذني با فقدان تعهد ثانويه روبه رو بوده وازاين جهت است که تزلزل داشته وبه دليل فقدان لزوم ،داخل در عقود نبوده واطلاق واژه عقد بر آنها از حيث تسامح است .51 در واقع تعهد انشائي طرفين ، لزوم را بر آن بار نموده و تمهيد وحکم قانوني ، نقشي را ايفاء نمي نمايد .
هر چند که به اين نظريه اشکالاتي وارد است که اهم آن عبارت است از اينکه :
اصل لزوم ناشي ازاراده طرفين وتعهد انشائي نبوده بلکه مبناي آن حکم عقلاست و يا ناشي از طبيعت عقد ، يعني هرگاه که طرفين عقدي را منعقد مي نمايند در ضمير خود ، هرگز به التزام خود براي دوام يک عقد انشاء تعهد نمي نمايند بلکه آنچه که محسوس است اراده طرفين در به وجود آوردن ماهيت حقوقي عقد است .به عبارتي طرفين معاوضه عوض را اراده مي نمايند و يا تعهد به انجام کاري را ، لذا هرگز چنين امري که متعهد مي شويم عقد را برهم نزنيم ، به ذهن خطور نمي نمايد .در واقع مبناي لزوم چنانکه قبلا بيان نموديم با حکم عقلاءاست و اثري که حکم عقلا ويا شارع بر قرارداد وضع نموده اند ، ناشي از طبع و نهاد عقد است چه آنکه اگر در تعهد ثانويه ، تعهد به عدم نقض را انشاء نمايند ، به ماهيت عقود جايز خدشه وارد گرديده و منجر به انحراف ذهن از هدف و اراده طرفين مي گردد . لذا لزوم وجواز از صفات عقد بوده ومسلما هر پديده حقوق علاوه بر ماهيت داراي آثار ، صفت و ويژگي هاي خاص خود ميباشد .
در قانون مدنی کشور مصر نیز صراحتاً به “عقد بودن” وکالت ،ودیعه وعاریه اشاره گردیده است و نهایتا وجود دو اراده در تحقق اين عقود را مورد نياز دانسته ،در نتیجه موضوع ايقاع بودن عقود اذنی همچون وکالت و.. منتفی می باشد .
همان طور که بیان شد رکن اصلي انعقاد عقود اذنی در حقوق مصر همانند قانون مدنی ایران اذن است ، لذا تعهد برانجام عمل را فرع بر انعقاد عقد مي دانند ، در نتیجه دوام عقد تا زمان بقاي اذن بوده و به اين ترتيب عقد جايز خواهد بود. اما با تأمل در ماده 718 ق.م مصر به اين تحليل رسیده که عقد وديعه، عقد اذني نيست چراکه اولا، عقدی لازم است ثانیا ، در ماده مذکور آمده است: «… يلتزم به شخص أن يتسلم شيئاً من آخر،…» یعنی در حين انعقاد عقد، التزام به حفظ و رد مال پس از تسليم ايجاد مي شود، در واقع بايد گفت فهم عرفي هم بيان همين تعريف قانون مدني مصر است يعني مستودع در مرحله انعقاد ملتزم مي شود که هر موقع مال به او داده شد، آن را حفظ نمايد و هر وقت مودع آن را مطالبه نمايد، آن را رد کند لذا این امر حاکی از این است که عقد مستلزم تعهد و التزام است لذا عقد ودیعه در قانون مصر عقدی لازم وعهدی است .52

2-2-2- لزوم یا جواز عقود اذنی
عقود اذنی از عقود جایز و غیر لازم‌اند؛ از این رو، اذن دهنده هر زمان که بخواهد می‌تواند از اذن خود برگردد53به عقیده یکی از حقوقدانان 54وضعیت مشترکی که در عقود جایز وجود دارد این است که همه تصرفات مربوط به عقود مذکور برخلاف عقود لازم از تصرفاتی است که قائم به اراده متصرف و وابسته به آن است ودر حالت عادی حقی به وسیله آن ازیک طرف به طرف دیگر منتقل نمی شود وبه همین جهت اعتبار آن با تغییر یا زوال اراده متصرف از بین می رود .این عقیده تا جائی که مربوط به ماهیت عقود اذنی می شود صحیح وقابل دفاع است وتنها ایراد آن عدم ذکر واژه عقد اذنی به جای عقد جایز می باشد 55چه در نظر این نویسنده عقود جایز تنها قائم به اراده شخص بوده و موجد حق یا تعهد نمی باشد به همین جهت در اثر فوت یا حجر منفسخ می شود در حالیکه خصوصیات یاد شده هیچ یک ارتباطی با جایز بودن عقد نداشته ، بلکه از اوصاف قراردادهای اذنی به شمار می رود .
همانطور که بیان شد از شرايط عقد اذنی در حقوق ايران جايز بودن آن است ،در حالیکه دکتر سنهوري در بحث از عقد وديعه و عاریه در قانون مصر، عقد وديعه وعاریه را از جانب يک طرف لازم مي داند (موستودع و مستعیر) و اينکه وديعه، عقد غيرلازم (جايز) از طرف مودع است. و مودع هر زمان بخواهد، رد شيئ را مي تواند طلب نمايد.همانطور که بیان شد
عقد عاريه نيز در قانون مدنی مصر از جمله عقود لازم است در نتيجه فاقد وصف جايز بودن مي باشد .لذا نمي توان اين عقود را تحت عنوان عقود اذني قرار داد.
همانطور که بيان شد عقود اذني از جمله عقود جايز است که گاه ماذون به جهت عدم وجود امنيت لازم اقدام به تعيين شرط ضمن عقد خارج لازم مي نمايد که در اين قسمت با توجه به اينکه درج چنين شرطي در اثرات عقود اذني موثر است به بررسي شرط ضمن عقد در هريک از عقود اذني ( وديعه،عاريه ،وکالت ) مي پردازيم .
چنانکه گفته شد قانونگذار در عقد وکالت پذيرفته است که هرگاه اين عقد ( به صورت شرط نتيجه ) در ضمن عقد لازمي شرط گردد (ماده 679) ،اين حکم از فقه گرفته شده است 56 ودست کم در عقد وکالت ، نويسندگان 57 با آن به مخالفت برنخاسته واز آن مفاد در ساير عقود اذني استفاده کرده اند 58 . توجيه آنان اين است که عقود اذني با شرط شدن در ضمن عقد لازم درزمره آثار اين عقد قرار مي گيرد وهمان گونه که عقد لازم را نمي توان با يک اراده برهم زد آثار آن نيز قابل فسخ نمي باشد .
اين عقيده را به سادگي نبايد پذيرفت زيرا گفته شده عقود اذني به لحاظ ماهيت اذن همگي جايز وقابل فسخ مي باشند .به بيان ديگر دليل عمده جواز اين گونه قراردادها وابستگي اذن به اراده هاي موجد آن است . اين اراده ها مي تواند هر وقت بخواهند مخلوق خود را از ميان ببرند واين امر دخالت در دارايي طرف ديگر عقد نيز محسوب نمي گردد. عقد اذني با قرار گرفتن در ضمن عقد لازم به هيچ وجه ماهيت خود را از دست نمي دهد وتبديل به عقد ديگر نمي شود به همين جهت لازم شدن عقد اذني به صرف درج در ضمن عقد لازم منطقي به نظر نمي رسد چه ،همان مبنايي که براي جواز عقد اذني (به صورت عقد مستقل )وجود دارد به هنگامي که اين عقد به صورت شرط نتيجه در ضمن عقد لازم درج مي شود نيز موجود مي باشد .بايد از خود پرسيد مگر با شرط شدن عقد اذني در ضمن عقد لازم وابستگي اذن به اراده طرفين از ميان مي رود تاگفته شود عقد اذني لازم مي گردد ؟ اگر چنين است چرا عقد اذني که در ضمن عقد لازم شرط شده با فوت يا حجر يکي از طرفين منحل ميشود ؟ آيا دليل انحلال جز اين است که عقد اذني همچنان وابسته به اراده طرفين آن مي باشد ؟ اين دوگانگي غير منطقي وبي مبنا را چگونه مي توان رفع نمود ؟ پس از لحاظ منطقي واصول حقوقي بايد بر آن بود که هرگاه عقد اذني در ضمن عقد لازم شرط شود به لحاظ ماهيت اذن همچنان جايز باقي مي ماند 59
2-2-3- اوصاف و ویژگی های عقود اذنی :
2 -2-3-1- رضائی بودن :
یکی از ویژگی های این عقود رضائی بودن آنها است . این عقود به صرف تراضی دو طرف واقع می شود ودر نتیجه در انشاء وابراز آن شکل خاصی معتبر نیست ودر وقوع یا نفوذ خود نیازی به تشریفات صوری ، الفاظ مخصوص یا تسلیم مورد معامله ندارد .60 ماده 607 قانون مدنی عقد ودیعه را که از جمله عقود اذنی است چنین تعریف می نماید (یک نفر مال خود را به دیگری می سپارد ) بدین معنا که ، از تاریخ تسلیم مال به امین عقد ودیعه ایجاد می گردد .از طرفی از مفاد ماده 191ق.م که اعلام می دارد : عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند این نتیجه حاصل می شود که از استقراء در شرایط انعقاد قراردادهای گوناگون در قانون مدنی چنین بر می آید که در حقوق ما اصل بر رضائی بودن قراردادهاست ودر هرجا که قبض شرط وقوع وصحت قرارداد می باشد ،قانون به صراحت ذکر کرده است مانند وقف(ماده 59ق .م )حبس(م 47 ق .م ) بنابراین اگر در عقد ودیعه نیز قبض از شرایط وقوع عقد بوده بایستی اثر تسلیم یا عدم تسلیم ذکر میشد. سکوت قانونگذار دلیلی براین امر است که تراضی در عقد ودیعه برای ایجاد آن کافی است .61
عقد عاریه نیز از جمله عقود اذنی است که برابر ماده 635 قانون مدنی از جمله ویژگی آن رضائی بودن آن است . در قانون برای انعقاد عقد وکالت هیچ تشریفاتی قائل نشده است وطرفین در آن هرگونه توافق کنند ، می توانند آن را منعقد نمایند 62 ماده 658 قانون مدنی با اشاره به رضائی بودن عقد وکالت آورده است (( وکالت ایجابا وقبولا به هرلفظ یا فعلی که دلالت بر آن کند ،واقع می شود )) در هر حال وکالت از جهت بیان اراده ، تشریفات خاصی ندارد . برخی معتقدند در مواردی که مورد وکالت باید از طریق سند رسمی انجام شود وکالت نیز باید به صورت رسمی منعقد شده باشد .63 علت این مطلب نیز آن است که هدف از تنظیم سند رسمی به طور معمول حفظ نظم عمومی است واین هدف حاصل نمی گردد مگر آنکه وکالتنامه نیز به صورت رسمی باشد .
قانونگذار برای عقد مضاربه که از جمله عقود اذنی است تشریفاتی برای ایجاد نیاورده که این موضوع از تعریف ماده 546 قانون مدنی ((عقدی است که به موجب آن احد متعاملین سرمایه می دهد با قید اینکه طرف دیگر با آن تجارت کرده و در سود آن شریک باشند صاحب سرمایه مالک وعامل مضارب نامیده می شود )) مشخص بوده .لذا بایستی قائل به این نظر باشیم که عقد مضاربه یک عقد رضائی است .64

2-2-3-2- غیر معوض بودن :
ازدیگر اوصاف عقود اذنی در حقوق ایران ومصر غیر معوض بودن آن است ، برابر تعاریف ارائه شده از عقود ودیعه ،عاریه ، وکالت در قانون مدنی هر سه از جمله عقود غیر تبرعی است .
2-2-4- ماهيت فقهي حقوقي عقد اذني
در حقوق ايران کمتر از ماهيت عقود اذني سخن به ميان آمده است در اغلب کتب ونوشته هايي که در زمينه حقوق مدني وجود دارد به ذکر مصاديقي از عقود موصوف بسنده نموده است ، .در اين گفتار سعي برآن داريم که به ماهيت عقود اذني

پایان نامه
Previous Entries منابع پایان نامه درباره عقود اذنی، ضمن عقد، منابع معتبر، قانون مدنی Next Entries منابع پایان نامه درباره قانون مدنی، عقد وکالت، قواعد عمومی، مسئولیت قراردادی