گفتنى است كه ملاحظه هر يك از عقود، اعم از معوّض و غيرمعوّض، نشان مىدهد، در ضمن هر كدام از آنها اذنى نهفته است. مثلاً در عقد بيع، فروشنده موانع مالكيت مبيع را از سر راه خريدار بر مىدارد و به او اذن مىدهد كه با پرداخت ثمن، مبيع را به ملكيت خويش در آورد. خريدار نيز با هموار نمودن مسير تملك ثمن براى فروشنده، به او اذن مىدهد كه با تحويل مبيع، ثمن را تملك نمايد. بعضى از عقود مانند : عاريه، وكالت، وديعه و مضاربه به دليل آنكه اذن از اركان اساسى آنهاست، به طور اخص منشأ اذن مىباشند. 176
ايقاعات نيز گاهى منشأ اذن مىگردند و يا از بعضى ايقاعات به طور ضمنى، اذن در امرى استنباط مىگردد. به عنوان مثال، فرد با اعراض 177 از مال خويش به هر كس اذن مىدهد كه آن مال را حيازت و تملك نمايد . يا طلبكار با ابراى طلب خويش به مديون، اذن مىدهد كه بدهى خود را به طلبكار تملك نمايد.
در پارهاى موارد، منشأ اذن براى ما روشن نيست ؛ گاه با وضع حقوقي در خصوص موردي روبروي مي شويم و نميدانيم که آن وضع حقوقي ناشي از عقد است يا ناشي از ايقاع . و اگر ناشي از عقد باشد باز روشن نيست که آن وضع حقوقي ناشي از عقد لازم است يا عقد جائز در اين صورت تکليف رابطۀ متعهد دو نفر چه خواهد بود ؟
مثلاً، سرتير خانه كسى از قديم روى ديوار همسايه بوده، خانه مزبور خراب مىشود و مالك آن مىخواهد هنگام تجديد بنا، سرتير را بر جاى سابق بگذارد و همسايه از اين كار ممانعت مىكند. در اين مثال، ممكن است از قديم صرفاً به اذن مالك، سرتير روى ديوار خانه او نهاده شده باشد كه حتى كسانى كه اذن را صرفاً رفع مانع و نه ايقاع مىدانند، چنين اذنى را ايقاع شمرده اند. 178و ممكن است ضمن عقد عاريه كه عقدى جايز است، اين اذن داده شده باشد. همچنين احتمال مىرود، نهادن سرتير بر اساس اذنى باشد كه ضمن عقد لازمى داده شدهاست . ماده ١٢٤ ق.م.در اين باره مىگويد : اگر از قديم سرتير عمارتى روى ديوار مختص همسايه بوده و سابقه اين تصرّف معلوم نباشد، به حال سابق باقى مىماند و اگر به سبب خرابى عمارت و نحوآن، سرتير برداشتهشود، صاحب عمارت مىتواند آن را تجديد كند، مگر اينكه ثابت نمايد وضعيت سابق به صرف اجازه او ايجاد شده است .
با توجه به اينكه عارض شدن لزوم بر تعهد مالك نيازمند دليل است، به نظر مىرسد كه قانونگذار بر مبناى استصحاب، به بقاى حق سابق و تعهد مالك در برابر صاحب سرتير نظر داده است. ولى از آنجا كه معلوم نيست، منشأ تعهد صاحب ديوار از ابتدا با چه خصوصيتى به وجود آمده است، يعنى روشن نيست كه تعهد صاحب ديوار از اول لازم بوده است يا جايز. هيچ يك از آن دو متيقن نمىباشد و نمىتوان هيچ كدام را استصحاب كرد. اگرچه استصحاب كلى در اين مورد صحيح مىباشد، ولى با استصحاب كلى تنها خصوصيات و آثار مشترك دو فرد ابقا مىگردد و با آن نمىتوان ويژگىهاى خاص يكى از دو فرد را اثبات نمود. بنابراين با استصحاب كلى نمىتوان تعهد را احراز كرد. 179
اصطلاح اذن عقدى و اذن ايقاعى، گاهى در معنايى جز آنچه ياد شد، به كار مىرود : در اين مفهوم، اذن عقدى به عقودى اطلاق مىشود كه مانند عاريه و وكالت، يكى از اركان آن اذن مىباشد و اذن ايقاعى، در مورد اذنى به كار مىرود كه مستقل ازعقود ياد شده بوده و اذن صرف باشد. 180 حال به جهت روشن تر شدن موضوع اذن را در ایقاعات وعقود به صورت مجزا بررسی می نمائیم .
3-1-4-1- اذن ناشي از ايقاع:
يعني اذن ناشي از رضايت يک جانبه که ايقاع است . در ایقاعات اذن به اراده اذن دهنده محقق می شود وماذون در وقوع یا استقرار این عمل نقشی ندارد. از این رو نه تراضی طرف در وقوع آن شرط است ونه رد ماذون می تواند مانع از پدید آمدن اثر اذن گرددلذا چنانچه ماذون از اباحه اصل اذن انصراف بدهد اذن مرتفع نمی گردد در حالیکه در عقود چنین نیست. 181
لیکن غالباً اذن در ارتفاق ، بصورت ايقاع است . مسأله اي در فقه مطرح است و آن اين است که آيا اذن اشخاص مانند اذن قانوني موجب « اباحۀ بالضمان » است ؟ فقها و اماميه ميگويند : اثر اذن اباحه است و نفي ضمان نمي کند و مسأله تابع اوضاع و احوال است . در اين جا براي روشن کردن بحث بايد مثالي آورد . اين مثال مورد نياز همه است چه مشتري به در مغازه مي رود و کالائي را مي بيند و با اطلاع صاحب دکان آن را براي وارسي بدست مي گيرد ( اختبار ) بايع با اين بررسي موافقت دارد و به خريدار، اذن در تصرف مي دهد و موجب اباحۀ تصرف به مقداري که براي اختبار از وضع مال ، لازم است، مي شود اما اگر در اين هنگام آن کالا از دست او بافتد و بشکند آيا او ضامن نيست ؟ پس مسأله ضمان مأذون ، غير از اباحۀ تصرف ناشي است .
جواب – ضمان آن بر بایع نیست بلکه از کیسه مشتری رفته است و باید قیمت را به بایع بدهد ، چراکه تلف به فعل مشتری صورت پذیرفته است .
3-1-4-2- اذن ناشي از عقد :
اگر هر يک از عقود را در نظر بگيريم خواهيم ديد که در ضمن آن اذني وجود دارد مثلاً عقد بيع ، بايع ، موانع مالکيت مبيع را ( نسبت به خريدار ) از سر راه او برمي دارد و به او اذن مي دهد که مبيع را با دادن ثمن ، تملک کند . متقابلاً وضع مشتري نيز چنين است .
اذن ناشي از عقد که موجب پيدايش حق ارتفاق گردد ممکن است ناشي از عقد جائز باشد (چون عاريه زيرا اساس عاريه اذن است . ماده 365 ق.م ) و ممکن است ناشي از عقد لازم باشد . مثل اينکه به موجب شرط ضمن عقد بيع ، به خريدار اذن در عبور از ملک بايع داده شود . فقط در صورت اخير است که برابر ذيل ماده 108 ق.م نمي توان از اذن عدول کرد . ماده 120 ق.م نيز به اتفاق به اذن ناشي از عقد لازم اشاره کرده است.
3-1-5- ملاک وجود اذن در جواز تصرف
تصرف در مال ديگرى بدون اذن و رضايت او، بىشك ممنوع و موجب ضمان است. اما آيا موضوع اباحه تصرف، اذن است، يا آنكه رضايت باطنى به تنهايى بدون آنكه از طريق فعل يا قول ابراز شود، مىتواند مجوز قانونى براى تصرف به شمار آيد؟
رواياتى كه مستند موضوع مىباشند با يكديگر تفاوت دارند. بعضى موضوع اباحه تصرف را اذن و برخى رضايت قرار دادهاند.182 ولى به نظر مىرسد، اين دو دسته روايت با يكديگر قابل جمع است: رواياتى كه رضايت را موضوع قرار دادهاند، ناظر به جنبه واقعى است، و مقصود از روايتى كه اذن را ملاك قرار داده، آن نيست كه اذن به خودى خود براى اباحه تصرف موضوعيت داشته باشد، بلكه راهى است براى پى بردن به رضايت كه امرى باطنى و مخفى است. از اين رو ملاك واقعى رضايت است و اذن، طريقى براى ابراز و اثبات آن مىباشد. زيرا چنانكه پيشتر ياد شد، رضايت تا زمانى كه با ابراز، جنبه بيرونى پيدا نكرده و به صورت اذن تحقق نيافته است، از نظر حقوقى قابل اثبات نمىباشد.
به علاوه، حكم عقل و سيره عقلا و سيره جارى بين مسلمانان نيز همين نظر را تأييد مىكند. بنابراين اگر از طريقى رضايت باطنى مالك احراز گردد، حتى اگر به علت عدم وجود كاشف فعلى يا قولى، اذن تحقق نيابد، تصرف مجاز است. بالعكس در صورتى كه با وجود اذن، متصرف بداند كه مالك رضايت باطنى ندارد، تصرف او نامشروع خواهد بود.
3-1-6- تاثير اذن در عقود اذنيه
اذن به عنوان یکی از آثار عقود اذنی در کتب حقوقدانان آورده شده است . 183عقود اذنيه )وکالت ،عاريه ووديعه ( از عـقودي هستند184 که از جهات گوناگون به اذن شباهت دارند .اثر اصلي اين عقود اذن است ،چنان که اذن براي اذن دهنده تعهد والزامي در پي ندارد ،دراين عقود نيز هريک از طرفين عقد ،هرگاه اراده کند ، مي تواند عقد رابرهم زند ،همانگونه که اذن بافوت ياجنون اذن دهنده از بين ميرود اين عقود نيز همانند عقود جايز ديگر با فوت يا جنون يکي از طرفين منفسخ مي شوند . اذن در عقود اذنيه فقط بايد داخل مدلول عقد يعني ايجاب دهنده باشد يا اعم از اذن داخل وخارج (يعني موخر بر عقد )است اين امر در عقود اذني بسيار مهم است چراکه :اولاً، اگر اذن داخل در عقد باشد چرا عقد سکني را جزو عقود اذنيه به حساب نمي آورند که يد مباح له يد مبيح محسوب مي شود وتصرف وي در امر انتفاع ، نظيـر تصرف مسـتعير در مال مورد عـاريه است پس بايد سکـني هم مانند عاريه از عقود اذني باشد .
ثانياً، اگر اذن اعم از داخل وخارج عقد اذنيه است چرا اذن موجر به مستاجر در قبض عين مستاجره به حساب نياورده است يعني عقد اجاره را جزو عقود اذنيه نداسته اند وحال آنکه در عقد وديعه صاحب جواهر مي گويد :اذن خارج از عقد است وبا همين حال ،وديعه از عقود اذنيه است .اگر بگوئي شرط عقد اذني صدق نيابت است يعني يد نائب بايد يد منوب عنه محسوب شود که در اجاره نيابت صدق نمي کند . واما اگر بگوئي علامت اذن نيابتي اين است که باموت وجنون وسفه اذن دهنده ،زائل مي شود واذن در مورد اجاره چنين نيست ،جواب اين است که اولا، در مورد اجاره هم عقيده به انحلال اذن وعقد اجاره به موت موجر دارند .ثانيا، در مورد نيابت هم انحلال عقد جايز به اسباب مذکور محل اختلاف بوده و اصح آن است که منحل نمي شود185. از طرفي طبق ماده 954ق م : کليه عقود جايزه به موت احد طرفين منفسخ مي شود و هم چنين به سفه در مواردي که رشد معتبر است.186 با وجود نقطه مشترک ميان اين عقود ،هرکدام از جهتي بايکديگر متفاوت است .در وکالت ،توجه اصلي بر استنابه وکيل متمرکز مي گردد . به موجب ماده 656 ق م :وکالت عقدي است که به موجب آن يکي از طرفين ،طرف ديگر را براي انجام امري نايب خود مي نمايد . در عاريه ،مصلحت معير وبهره مندي او از منفعت مال مورد نظر مي باشد .ازاين رو ماده 635ق م در تعريف عاريه مقرر مي دارد : (عاريه ، عقدي است که به موجب آن احد طرفين ،به طرف ديگر اجازه مي دهد که از عين مال او مجانا منتفع شود ) سرانجام هدف از وديعه مصلحت مودع است نه مستودع ،چنانکه طبق ماده 607 ق م : ( وديعه ، عقدي است که به موجب آن ،يک نفر مال خودرا به ديگري مي سپارد براي آن که آن را مجاناًنگاه دارد .) به دليل شباهت اين عقود با اذن ، بعضي از فقها عقود مزبور را از مصاديق اذن دانسته ، براين باورند که وکالت ، وديعه ،عاريه عقد نمي باشد ،بلکه همانند اذن بدون توقف بر قبول طرف مقابل تحقق مي يابند 187 .از اين رو ،اين عقود گاهي به عقود اذنيه ياد مي شود 188 . آنان در تائيد نظر خويش در مورد وکالت اين گونه استدلال مي کنند که ،هرگاه کسي به ديگري بگويد تو را در فروش خانه ام وکيل نمودم وآن شخص خانه را بفروشد بيع صحيح است ،اگر چه فروشنده از قصد و نمايندگي واين که عمل مزبور قبول وکالت است ،غافل است ،حال آنکه اگر وکالت ،عقد باشد ،بيع مزبور غير نافذ خواهد بود،زيرا قبل از بيع وکالت محقق نشده است . لذا اشکال علامه حلي به استدلال بالا مبني بر اين که ( رضاي باطني براي قبول وکالت کافي است وآن هم تحقق يافته است ) با اصول حقوق سازگار نمي باشد ،زيرا ايجاب وقبول هر دو به قصد وچيزي که بر قصد دلالت کند محتاج مي باشد ورضاي باطني بدون قصد وکاشف خارجي قبول شمرده نمي شود .ازاين رو مي توان گفت مقصود علامه آن است که اصولا در عقد وکالت ،نيازي به قبول نيست . در پاسخ به اشکال بالا به نظر مي رسد که قصد وکيل به فروش خانه مي تواند قبول فعلي به شمار آيد .اگر چه نمي توان خود فروش را به عنوان قبول فعلي به حساب آورد ،زيرا در آن صورت لازم مي آيد که وکالت ، تنها پس از فروش تحقق يابد وفروشنده در زمان انجام معامله از طرف مالک ،وکالت نداشته باشد . با اين حال ، نظريه مشهور فقيهان وحقوقدانان قاطعانه بر عقد بودن وکالت ،عاريه و وديعه استوار است 189واز همين جا امتياز اصلي اذن از وکالت ،عاريه ، وديعه آشکار مي گردد : زيرا اذن ،ايقاع است ،ولي آنها عقدند190 اين عقود ،زماني تحقق مييابد که مورد قبول طرف عقد قرارگيرد ، لذا اراده طرف مقابل نه تنها در تحقق ،بلکه در بقاي آن موثر است .به همين جهت ،چنان چه طرف ديگر اراده کند ،عقود مذکور فسخ مي گردد .
قانون مدني ،به پيروي از نظريه مشهور فقها ،در مواد 607،635،656 به عقد بودن وديعه ،عاريه و وکالت تصريح کرده
