منابع پایان نامه با موضوع کامن لا

دانلود پایان نامه ارشد

مورد تعابير گوناگوني قرار گرفته است تا جايي که ديوان عالي کشور در اين باره رأي وحدت رويه صادر کرده است336. در اين مورد ابهام آشکار وجود دراد. هرگاه در بارنامه نوشته شود که کالا به اين صورت تحويل داده ميشود و دو بارانداز وجود داشته باشد با ابهام آشکار مواجه هستيم. در چنين مواقعي به موجب قاعدهاي از شواهد خارجي براي زدودن ابهام استفاده ميشود. زيرا نفس ابهام ناشي از واقعه خارجي است و شاهد خارجي ميتواند آن را از ميان برد. حال آن که ابهام آشکار با ادله خارجي رفع نمي شود337.
با اين بيان ميتوان گفت رفع ابهام آشکار مستلزم مراجعه مستقيم به مفاد قرارداد براي کشف روح حاکم بر آن و متضمن استفاده از روشهاي تفسير است و رفع ابهام پنهان بيشتر نيازمند استفاده از ابزارهاي تکميلي براي حفظ نظم معاملاتي است. بنابراين دادرس نميتواند براي احراز قصد مشترک طرفين به دلايلي که دو طرف اشارهاي بدان نکردهاند رجوع کند338.
برخي تفسير را در دو معناي خاص و عام به کار بردهاند. تفسير در معناي عام توصيف، تکميل، تعديل و اثبات را در بر ميگيرد و هدف آن رفع ابهام از قرارداد است و در معناي خاص به دنبال کشف روح حاکم بر قرارداد است. در اين معنا تفسير، نهادي است که بر کشف اراده مشترک براي رفع ابهام از قرارداد مبتني است. بنابراين تفسير در معناي عام خود هدفي جز رفع ابهام از قرارداد در راستاي اجراي آن ندارد. تفاوتي نميکند که رفع ابهام با توجه به مفاد قرارداد يا عوامل خارجي چون قانون و انصاف باشد339. اين تقسيم بندي در ادبيات حقوقي نميتواند جايگاهي داشته باشد. تفسير، يک نهاد در کنارتکميل و تعديل قرارداد است که همه در راستاي تعيين مفاد قرارداد به کار ميروند. يکساني اهداف، ماهيتهاي متمايز را نفي نميکند و نميتواند مبنايي براي درهم آميختگي همه آنها تحت يک مفهوم قرار گيرد. چنان‌که قايلين به اين نظر خود اعتراف دارند عوامل خارج از قرارداد صرفا براي تکميل قرارداد کاربرد دارند340.
هرچند در نگاه نخست تکميل قرارداد شيوهاي حقوقي همانند تفسير است که ابهام را از قرارداد زايل ميکند، بايد آن را به عنوان شيوه مستقل در تعيين مفاد قرارداد در نظر گرفت . از اين رو گفته شده است “در جايي که دادگاه از عوامل خارجي همانند عرف و عادت يا قانون راه حل مناسب را اخذ کرده و قرارداد را از نقص ميرهاند به تکميل قرارداد روي آورده است نه تفسير قرارداد. زيرا در تفسير قرارداد قصد مشترک و الفاظ و عبارات قراردادي براي کشف ارادههاي آنان لازم است در حالي‌که تکميل قرارداد در جايي است که قصد مشترک طرفين از اظهارات و اوضاع و احوال به دست نيامده و ساکت است. بنابراين دادگاه ناچار ميشود با استفاده از عوامل بيروني همانند عرف مسأله را حل کند341”. بنابراين:
1- تفسير قرارداد داير مدار قصد مشترک و اراده طرفهاي قرارداد است در حالي‌که تکميل قرارداد مبتني بر عرف و عادت يا قانون صورت ميگيرد و مباني خاصي دارد.
2- تفسير قرارداد زماني صورت ميگيرد که طرفهاي قرارداد، اراده خود را در قالب الفاظ و عباراتي بيان کردهاند. در واقع ارده آنان به نحوي ابراز شده است. درحالي که در تکميل قرارداد، قصد مشترک ابراز نشده و قرارداد نسبت به آن مطلب با خلأ روبه‌رو است.
3- در تفسير قرارداد بايد روح حاکم بر توافق مبتني بر اراده دو طرف به دست آيد. اين روح حاکم، قصد مشترک آنان است که در صورت احراز بر هر عنصر ديگري حکومت دارد. بنابراين عرف، قوانين و… همه در اين راستا به کار ميروند. در حالي‌که در تکميل قرارداد دادرس به دنبال پر کردن خلأهاي قراردادي با عناصري چون عرف، قانون و انصاف مبتني بر نظم عمومي است.
5.1.2.1.3 نظريه تکميل قرارداد
در حقوق کامن لا، اعتقاد بر اين است که معيار قديمي وابستگي تفسير قرارداد به ارادهي طرفهاي قرارداد غالبا فرضي است وبا نيازها و واقعيات جامعه هماهنگ نيست. از اين رو ابزاري چون عرف و انصاف ميتواند اين ضعف را جبران کند تا نقصهاي قراردادي با اين ابزارها رفع شده و خلأها تکميل شوند. برخي از نگارندگان حقوق مدني ايران نيز معتقدند انصاف و اجراي با حسن نيت عقد در تکميل وتفسير قراردادها نقش اساسي دارد؛ هرچند در حقوق ما نميتوان به طور مستقيم به اين دو استناد کرد342.
نويسندگان حقوقي بعد از اشاره به تمايز تکميل و تفسير قرارداد، معياري براي انتخاب اين دو در شرايط مختلف ارائه نمودهاند. در صورت وجود الفاظ قراردادي به دنبال رفع ابهام از اراده دو طرف هستيم و به حوزه تفسير وارد شدهايم اما در حالت سکوت، به تکميل قرارداد ميپردازيم. اين نظر قابل خدشه است. چه تفسير بر مدار خواست مشترک است و ارتباطي به ذکر وعدم ذکر الفاظ ندارد. در تفسير از ابزارهايي که براي کشف اراده کارايي دارند استفاده ميشود.
به نظر ميرسد تفسير، تکميل و تغيير قرارداد هر يک نهادهايي هستند که در شرايط خود اجرا ميشوند. دو نهاد تفسير و تکميل در زمينه رفع ابهام قراردادي به کار ميروند. به عبارت ديگر تفسير قرارداد، روشي است مبتني بر قصد واقعي دو طرف و تکميل قرارداد روشي است مبتني بر نظم معاملاتي و کارايي اقتصادي.
همچنان‌که برخي از حقوقدانان معتقدند تأثير عواملي خارج از قرارداد و آثاري که برجاي ميگذارد به يکي از دو مبناي اساسي آن يعني خواست مشترک و قانون ارتباط دارد و نميتواند به عنوان مبناي سوم در کنار
قانون واراده مشترک قرار گيرد343.
به تبع ابزارهايي که اين دو مفهوم مورد استفاده قرار ميدهند نيز تفاوت دارد. اراده مشترک دو طرف، اقتضاي قرارداد و قانون در برخي موارد از ابزارهاي تفسيري هستند درحالي که عرف، انصاف و حسن نيت براي تکميل قرارداد به کار ميآيند.
در قراردادهاي باز نيز پر کردن خلأها و پوشش نقصها، تکميل قرارداد را تداعي ميکند و به عبارت ديگر از موارد تکميل قرارداد به شمار ميرود. از اين رو در قرارداد باز تا حدودي تفسير قرارداد از خواست مشترک طرفها فاصله ميگيرد و پايبندي به مفاد تعهد که برخاسته از اراده مشترک طرفها است تا حدودي متزلزل ميشود و بيشتر به تکميل پرداخته ميشود. بنابراين اصل پايبندي به مفاد تعهدات که مقتضي تفسير بر مدار قصد مشترک طرفها است تا حدودي کنارگذاشته ميشود.
5.1.2.2 رويکردهاي تفسير قرارداد باز
تفسير قرارداد بر مدار نظم معاملات و قانون، انحرافي نسبي از تفسير قرارداد حسب قصد مشترک طرفهاي قرارداد است که از آثار برخاسته از اصل پايبندي به مفاد تعهدات به شمار ميآيد. به واقع الزامآوري قراردادهاي باز مقتضي آن است که با تکميل مفاد آن به اجرا منتهي شوند. تاکنون دو رويکرد در تکميل قرارداد باز با عنوان قصد مفروض طرفين و تدوين قواعد تکميلي کيفري مرسوم بوده است. با اين حال تعديل اين دو رويکرد و بازگشت به اثر اصلي اصل پايبندي و اتکا بر تفسير قرارداد، رويکرد سومي به دنبال خود داشت که با هدف احياي قصد مشترک در تفسير و دوري از تکميل، پيريزي شد که از آن با عنوان تکميل قرارداد به نفع خوانده ياد ميشود. دو رويکرد مرسوم در مباحث سابق تبيين شد و در اينجا شايسته است به تبيين رويکرد سوم بپردازيم.
5.1.2.2.1 تکميل قرارداد به نفع خوانده
حقوق عرفي سنتي در برخورد با مشکل نامعلومي از شيوهاي مرسوم استفاده ميکند: يا قرارداد کامل را مي‌توان با کمک پرکننده شکاف‌ها فراهم کرد، يا هيچ قراردادي وجود ندارد. تنها دو گزينه وجود دارد344. حال آنکه براساس رويکرد جديد، توافقات ناتمام ممکن است قابليت اجراي جزئي داشته باشند.
اگر مفاد قرارداد با نقص همراه باشد و برخي از موضوعات نامعلوم باشند، قانون نبايد به انتخاب راهحل‌هاي متضاد يعني اجراي کامل در برابر عدم اجرا محدود شود؛ بلکه بايد براي مسئول کردن طرفين تنها در برابر بخش‌هاي خاص، توافق داراي راه حل ميانه باشد. هر چه توافق روشن تر باشد، مسئوليت قراردادي بيشتر است.
در شرايطي که طرفين به طور عمدي توافق نامه خود را به صورت نامعلوم آماده کردهاند، مسائلي را که حل آن‌ها دشوار است، براي تکميل بيشتر رها مي‌کنند. در اين شرايط نقص قراردادي نتيجه عجله يا غير قابل پيش‌بيني بودن نيست، بلکه انتخاب عمدي براي مخالفت موقت در مورد برخي مسائل است. با وجود توافق نسبي، اجراي نسبي مي‌تواند مطلوب باشد.
از طرفي روشهاي مرسوم براي تکميل خلأها-‌‌رضايت فرضي يا مقررات يک طرفه- در اين نوع قراردادهاي به عمد ناقص، مناسب نيستند. زيرا شرايط قراردادي معلوم و مشخصي را فراهم مي‌کنند و مانع از آن مي‌شود که طرفين ايده آل خود را از نظر حقوق الزامآور بگذارند. به عبارت ديگر، طبق اين شيوهها، اگر طرفين محتواي تکميل کننده را بشناسند و آن را پيش‌بيني کنند، مجموعه تعهدات حقوقي حاکم بر معامله- خواه صريح يا تکميلي- ديگر ناقص نيست. پس، با وجود شرايط قراردادي معلوم، هيچ رضايت اضافي لازم نيست و طرفين از اختيار تأييد يا رد شرايط ناپيدا که ممکن است به دنبال حفظ آن باشند، محروم مي‌شوند.
اين درحالي است که بر اساس رويکر جديد، طرفي که به دنبال اجراي قرارداد به عمد ناقص است، اختيار اجراي معامله تحت شرايط مورد توافق همراه با شرايطي دارد که براي خوانده کاملا مطلوب است. اين اصل قاعده قراردادي “به نفع خوانده” ناميده ميشود. چنانکه اگر خريدار و فروشنده در بسياري از مفاد توافق داشته باشند اما بقيه مفاد مانند شرايط پرداخت را رها کنند تا بعد درباره آن به توافق برسند، هر يک از طرفين بايد بتوانند معامله تکميلي با شرايط پرداخت به نفع طرف ديگر را اجرا کنند. خريدار بايد قادر باشد معامله‌اي را به اجرا در بياورد که در آن پرداخت به صورت نقدي، کامل و از قبل صورت مي‌گيرد و فروشنده بايد قادر باشد معاملهاي را اجرا کند که در آن فروشنده داراي شرايط اعتبار مورد نظر خريدار است. قرارداد به عمد ناقص معادل حقوقي دو قرارداد کامل مي‌شود که هر يک به نفع يکي از طرفين است و هر يک از طرفين داراي حق اجراي قرارداد تنها به نفع طرف ديگر است.
براي درک تازگي اين رويکرد، تجويز آن در قرارداد با قيمت نامعلوم با ديگر روش‌ها مقايسه ميشود. موجر و مستأجر که در موضوع اجارهنامه و ديگر شرايط موافقت کردند، اما شرايط مربوط به قيمت را نامشخص رها کردند. هرگاه اجارهي معمول ماهانه براي اين ملک بين 3000 – 5000 دلار متغير باشد، بر اساس رويکرد قصد مفروض، دادگاه بايد قيمت عادلانه و منطقي را تعيين کند که منعکس کننده اجاره بها در اکثر اجاره‌هاي قابل مقايسه باشد. به عبارت ديگر، قيمتي بين 3000 و5000 شايد 4000 دلار. بر اساس رويکرد قاعده تکميلي کيفري، دادگاه احتمالا به دنبال تعيين قيمت مغرضانه عليه طرفي است که پيش‌نويس توافقنامه را تهيه کرده است تا آن طرف را به طرح شرايط مربوط به قيمت به طور صريح تشويق کند. اگر صاحبخانه پيشنويس قرارداد مبهم را تهيه کرده باشد، قيمت مکمل 3000 دلارخواهد بود. در روش پر کردن شکاف به نفع خوانده که در اينجا ايجاد مي‌شود، شرايط مربوط به قيمت به طرف اجرا کننده قرارداد بستگي دارد. اگر مستأجر در تلاش براي اجراي قرارداد باشد، وي فقط مي‌تواند با قيمت 5000 دلار اين کار را انجام دهد که از نظر مالک مطلوب‌ترين قيمت است و اگر مالک به دنبال اجراي قرارداد باشد، وي فقط مي‌تواند قيمتي معادل 3000 دلار به دست آورد که از نظر مستأجر مطلوب‌ترين قيمت است.
البته، انتخاب هر يک از شيوههاي سه‌گانه، نبايد خودسرانه باشد، بلکه بايد بر دليلي براي نقص وابسته باشد. بنابراين، روش اول زماني بايد اعمال شود که طرفين خواهان صرف نظر کردن از قيمت ذکر شده در شرايط صريح و اعمال قيمت متوسط يا قيمت بازار باشند. روش دوم بايد هنگامي اعمال شود که يکي از طرفين، -در اينجا مالک خانه- مسئول ابهام باشد و مي‌تواند آن را به ارزاني با ايجاد شرط صريح و روشن حل و فصل کند و تکميل به نفع خوانده بايد زماني اعمال شود که طرفين نتوانسته‌اند به توافق بر سر اين موضوع دست يابند و عمدا آن را نامعلوم گذاشته‌اند. به طور خاص، بايد در شرايط رايجي اعمال شود که در آن طرفين اين قيد يا شرط را رها کرده‌اند تا بعدا در مورد آن به توافق برسند، به عبارت ديگر زماني که آن‌ها حق وتو

پایان نامه
Previous Entries منابع پایان نامه با موضوع حقوق فرانسه، کامن لا، قولنامه Next Entries منابع پایان نامه با موضوع کامن لا، ضمن عقد