قراردادها به دنبال آن است که التزام طرفهاي قراردادي را نسبت به قرارداد تضمين نمايد. نظريه اقتصادي قرارداد در رابطه با ابزارهاي مقابله با نقض تعهد الزام‌آور يک چهارچوب تحليلي ارائه ميدهد.
2.1.1.3.2.1 مفهوم خسارت کامل
از يک سو متعهد در مواجهه با تعهد دو گونه برخورد ميکند. هرگاه هزينه ايفاي تعهد بيش از مسئوليت ناشي از نقض باشد، تعهد را اجرا ميکند در حاليکه هرگاه هزينه ايفاي تعهد از مسئوليت بيشتر شود، از اجراي تعهد سر باز ميزند.
از سوي ديگر کارايي مستلزم آن است که منافع نهايي متعهد و متعهدله به بالاترين ميزان ممکن افزايش يابد. زماني که هزينههاي متعهد کمتر از منافع متعهدله باشد، کارايي مقتضي اجراي تعهد و زماني که هزينههاي متعهد بيش از منافع متعهدله باشد کارايي مقتضي نقض تعهد است.
از کنار هم قراردادن اين دو مقدمه مشخص ميشود زماني که اجراي واقعي و اجراي کارآمد قرارداد باهم برابري ميکنند، متعهد به ايفاي تعهد ترغيب ميشود. چه اينکه منافع حاصل از اجراي تعهد براي متعهدله بيش از هزينه مسئوليت است. پس مسئوليت ناشي از نقض بيش از هزينه اجراي تعهد شده که براي رهايي از اين خسارت زياد، تعهد اجرا ميشود. در نتيجه ايفاي تعهد نسبت به نقض آن، بهينه و مطلوب تلقي ميشود.
2.1.1.3.2.2 مفهوم اتکا
از زماني که قرارداد الزام‌آور ميشود، متعهد براي ايفاي تعهد سرمايه گذاري ميکند. در ادامه متعهدله نيز با اتکاي به آن تعهد سرمايه‌گذاري ميکند. بنابراين سرمايه‌گذاري متعهد ناظر به ايفا و سرمايه‌گذاري متعهدله ناظر به اتکا است. “اتکا به معناي تغييري است که از طريق تعهد نسبت به متعهدله ايجاد ميشود. چنان‌که در مثال بسته خواب آسوده، وجود مغازهاي براي عرضه و فروش آنها بسته را براي طرف ارزشمندتر خواهد کرد. اين افزايش ارزش هزينه دارد. از اين رو اتکا، نقض تعهد را هزينهبر ميکند”20.
زماني اتکا بيش از حد است که ميزان آن متجاوز از ميزاني باشد که به صورت معقول مورد انتظار متعهد است. از اين رو غيرقابل پيشبيني و غيرقابل جبران است.
نظريه اقتصادي به دنبال دستيابي به اتکاي بهينه است. اتکاي بهينه موجب کارايي ميشود. چه زمانيکه نفع مورد انتظار بيشتر از ضرر مورد انتظار باشد، اتکا بهينه است. نظريه اقتصادي از حقوق قراردادها براي رسيدن به اتکاي بهينه استفاده ميکند. توضيح مطلب آن که قانون با محدود کردن خسارت قابل جبران، اتکاي بيش از حد را به رسميت نميشناسد و بدين ترتيب دادگاهها صرفا به خسارت انتظاري حکم ميدهند و متعهدله هر گونه ضرر اضافي را که در اثر اتکاي بيش از حد به وجود آمده است خود متحمل ميشود. نتيجه آنکه حقوق قراردادها متعهدله را به اجتناب از اتکاي بيش از حد و روي آوري به اتکاي بهينه ترغيب ميکند.
2.1.2 گفتار دوم: مفهوم خلأ و شکاف در قرارداد
2.1.2.1 مفهوم خلأ و شکاف
خلأ از مشکلات قراردادها است. زماني که قرارداد نسبت به ريسک خاصي ساکت باشد به‌گونه‌اي که تصريح نشده باشد که چه کسي متحمل آن شود، قرارداد خلأ دارد. به طور معمول اين امور بر تعهداتي که قراردادها به همراه دارند اثر ميگذارند.
جاي خالي در قرارداد نسبت به برخي امور ممکن است غير عمدي يا عمدي باشد. در حالت اول ميتوان قراردادي را تصور نمود که در خصوص احتمالي چون طوفاني شديد ساکت است. به اين علت که از نظر دو طرف نگذشته است. در حالت دوم قراردادي که نسبت به اعتصاب و عدم توليد در اثر آن تصريحي ندارد مثالي خوب است. اين احتمال در زمان انعقاد به ذهن دو طرف خطور ميکند ولي به دليل احتمال پايين آن، هزينه طرح و تخصيص آن را نبايد متحمل شد.
بنابراين هرگاه هزينه تخصيص مسئوليت و به تبع آن احتمال ضرر، کمتر از هزينه تخصيص ريسک باشد، طرفين با باقي گذاشتن خلأ در قرارداد از هزينههاي ناموجه اجتناب ميکنند. درحالي که اگر اين هزينه بيش از هزينه تخصيص ريسک باشد، باقي گذاشتن خلأ در قرارداد هزينهها را افزايش ميدهد. در اين حالت تکميل جزييات قرارداد پيشنهاد ميشود.
2.1.2.2 اقسام خلأ
سکوت در قرارداد نسبت به برخي از امور و خلأها گاهي عمدي و گاه غير عمدي هستند. زماني که هزينههاي پيشبيني وضعيت آينده زياد است، توان افراد در ارزيابي اين وضعيتها محدود است و مذاکرات در مورد تخصيص آنها نيز هزينهاي جداگانه به همراه دارد. قرارداد عامدانه با نقص و خلأ مواجه است تا در هزينهها صرفه جويي شود.
گاه در قرارداد نسبت به ارکان اساسي سکوت و خلأ وجود دارد و گاه نسبت به جزييات. اين مطلب در نظامهاي حقوقي به تناسب متفاوت است. در برخي از آنها توافق درباره ارکان اساسي ضروري است و در برخي ديگر ارکان قرارداد ممکن است با خلأ مواجه باشد.
خلأ نه تنها عدم پيشبيني برخي از شروط را در بر ميگيرد که شامل شروط مبهم نيز ميشود. از اين رو ابهام در قرارداد گاه ناشي از عدم توافق نسبت به پارهاي امور است و گاه در تعيين امري به صورت مبهم ريشه دارد.
2.1.2.3 روشهاي مواجهه با خلأها در قرارداد
در روابط قراردادي محدوديتهاي بسياري در مورد پيشبيني قرارداد همه جانبه وجود دارد. به‌گونه‌اي که حاصل توافق، کامل و دربردارنده همه شرايط باشد. محدوديت در شناخت، هزينه گزاف پيشبيني کليه تعهدات طرفين نسبت به تمامي حوادث آينده و… منجر ميشود قراردادها به صورت ناقص تنظيم شوند. در برخورد با اين وضعيت دو شيوه به نظر ميرسد:
1- حقوق قراردادي شروط تکميلي را فراهم ميسازد تا رابطه طرفهاي قراردادي با هزينه کمتر تنظيم شود و از اين طريق قصد دو طرف تعيين ميشود.
2- قصد فرضي طرفهاي قراردادي ملاک قرار ميگيرد به‌گونه‌اي که اگر آنها در مورد آن توافق ميکردند چه مواردي را تعيين ميکردند.
رسيدن به قصد فرضي با دو رويکرد دنبال ميشود:
1- انعقاد قرارداد به صورت کامل امکان پذير است به‌گونه‌اي که اگر شروط صحيح در قرارداد پيشبيني شده است، مبين قصد آنها است. اين گرايش متن گرايي خوانده ميشود که افراد را به انعقاد قرارداد کامل ترغيب ميکند و از تمايل به قرارداد ناقص باز ميدارد.
2- قرارداد ناقص، مطلوب و گريز ناپذير است. چه محدوديتهايي چون زمان، پيشبيني حوادث آينده و هزينهها وجود دارد. اين گرايش بافت گرايي است که در قانون متحدالشکل تجاري امريکا نيز پيشبيني شده است.
انتظار طرفهاي قرارداد آن است که مراجع صالح، ابهامات را در راستاي حداکثر سازي سود هر دو برطرف کنند به‌گونه‌اي که در صورت تعيين از سوي آن دو، اين مطلب در قرارداد پيشبيني ميشد. بنابراين شيوههاي مختلفي در مواجه با شکافهاي قرارداد وجود دارد.
2.1.2.3.1 کم کردن مدت قرارداد
پيشبيني زمان نزديک به انعقاد قرارداد کار دشواري نيست و اغلب ميسر است. همچنين در مدت زمان اندک تغييرات گستردهاي روي نميدهد که بر روابط دو طرف اثر قابل توجهي داشته باشد.
2.1.2.3.2 توافق بر توافق در آينده
افراد بر سر اصل تعهد و پارهاي از شروط توافق ميکنند و تصميم گيري را به مذاکرات نهايي موکول ميکنند. قراردادهاي با مدت طولاني بايد از چنان استحکام و انعطافي برخوردار باشند تا در برابر وقايع متنوع آينده قابليت بقا داشته باشند21. ممکن است توافقي اوليه انجام شود تا در آينده و در زماني که تمامي امور براي دو طرف روشن شده است بر روي آنها به توافق برسند و مانع از شکست قرارداد شوند. بنابراين تلاش دو طرف در توافق نهايي به نتيجه نهايي ميرسد.
2.1.2.3.3 استفاده از قراردادهاي جايگزين
قراردادهايي وجود دارند که در آنها تمامي شرايط پيشبيني شده و افراد با اطمينان بدان روي ميآورند. چنان‌که به جاي استفاده از قرارداد خريد ميتوان از قرارداد کار استفاده کرد که در بردارنده کليه جزييات نسبت به تمامي امور است.
2.1.2.3.4 پر کردن خلأها از سوي دادرس
مقام قضايي در مواردي که اختلاف ايجاد ميشود نقص قراردادي را رفع ميکند. اين شيوه شباهت زيادي به استفاده از قراردادهاي فرم دارد. قراردادهاي فرم محتوي شروط مطلوب و استانداردي هستند که اختلافات احتمالي در آينده بر اساس آنها حل و فصل ميشوند. باوجوداين انعقاد قراردادهاي فرم بين مصرف کننده و بنگاهها مرسوم است. مفاد آنها نيز از سوي بنگاه يا اتحاديههاي حرفهاي طراحي ميشود. آنها در تنظيم مفاد فرمها يک طرفه عمل ميکنند. از اين رو مفاد آنها بيشتر به نفع فروشندگان است تا طرف مقابل.
2.1.2.3.5 تدوين قواعد تکميلي از سوي مقنن
تدوين قواعد تکميلي براي پوشش خلأهاي قراردادي و اجراي قرارداد شيوه مرسوم در حقوق نوشته است. کشورهايي چون آلمان و سوئيس از اين روش براي رفع نقصهاي قرارداد استفاده ميکنند. دخالت قانوني در مواردي بهتر از مداخله قضايي است. زيرا مراجعه به دادگاه هزينهبر است و ممکن است قرارداد را ناکارآمد سازد چه اينکه دادگاهها از شرايط آينده اطلاعات کافي ندارند تا قواعد مطلوبي برگزينند22.
2.1.2.3.5.1 مباني نظري قواعد تکميلي
قواعد تکميلي حسب مباني که از سوي مقنن انتخاب ميشود متفاوت هستند. در حقوق برخي کشورها اراده مشترک دو طرف، همه چيز را تعيين ميکند. در حالي در برخي ديگر کارآمدي قرارداد در مرکز توجه قراردارد. از اين رو در اين جا مباني اين قواعد تبيين ميشوند.
2.1.2.3.5.1.1 حاکميت اراده
مشهور است که هر چه قرارداد بگويد، عدالت هم ميگويد23. قرارداد يکي از منابع اصلي تعهدات است که به شکل ارادي افراد را پايبند به اموري ميکند. از اين رو اصل حاکميت اراده مطرح شد و به تبع آن اين فرضيه حقوقي پديدار گشت که هر عدالتي بايد قراردادي باشد و هر چه عقد بگويد عدالت گفته است24.
طرفداران حاکميت اراده معتقدند قراردادهايي که در اثر ارادهي آزاد و رضايت افراد به وجود ميآيد، منصفانه هستند. بنابراين قراردادهايي که شروط غير منصفانه در آنها مشاهده ميشود مشروع نيستند و از اجراي آنها خودداري ميشود25.
هرگاه قواعد تکميلي نيز با توجه به اراده طرفهاي قراردادي تنظيم شوند، آزادي قراردادي افزايش مييابد. و به اين بهانه، قدرت قرارداد افزايش مييابد و ميتوان از طرف ضعيف حمايت کرد. بنابراين افراد به استفاده از آنها تمايل پيدا ميکنند و اين خود عرفي نانوشته به وجود ميآورد.
در شکلگيري قواعد حقوق قراردادي بايد قصد مشترک در مرکز توجه قرار گيرد. متعاقدين بهتر از ديگران منافع خود را ميشناسند و بهتر ميتوانند آن را فراهم آورند. طرفهاي قرارداد با تکيه بر قواعد تکميلي که مبتني بر خواست مشترک آنان است ميتوانند روابط حقوقي کارآمد و مطلوبي تنظيم کنند و جامعه نيز از اين کارآمدي بهره ميبرد.
2.1.2.3.5.1.2 کارايي اقتصادي
قواعد تکميلي در صورتي‌که بر مباني کارايي منعقد شوند، به شکل مناسبي نقصهاي قرارداد را تکميل ميکنند. دو معيار اقتصادي وجود دارد که ابتناي قواعد تکميلي بر پايه کارايي را توجيه ميکند. نخست معيار کارايي پارتو26 که براساس آن قواعد تکميلي مطلوب، وضعيت برخي را بدون لطمه زدن به شرايط ديگران بهبود ميبخشند. دوم معيار کارايي کالدور هيکس27، قواعدي که رفاه جامعه را به حداکثر ميرسانند، کارآمد ميداند28.
اين معيارها حقوق را مکلف ميکند از تحميل مسئوليت بر افرادي که بيشترين ارزش را براي آنان ميشناسند خودداري کند29.
2.1.2.3.5.2 اقسام قواعد تکميلي
2.1.2.3.5.2.1 قواعد تکميلي کيفري
اگر نقص قرارداد ريشه در انحصار و يک طرفي بودن اطلاعات داشته باشد، ميتوان قواعد تکميل کنندهاي براي پوشش خلأهاي قراردادي و اشتراک گذاري اطلاعات تنظيم کرد. ميتوان با تحميل مجازات به طرف دارندهي اطلاعات اين اقدام را انجام داد. هرگاه در فرض سکوت قرارداد قاعده تکميلي نسبت به طرفي که اطلاعات در انحصار او است نامساعد باشد، ترغيب ميشود با تدوين مفادي از آن شانه خالي کند تا از قاعده تکميلي کيفري30 مصون بماند.
دستيابي به چنين مفادي مستلزم تراضي دو طرف نسبت به آن موضوع است که در جريان اين فرآيند اطلاعات به ناچار به اشتراک گذاشته ميشود و مشکل عدم تقارن اطلاعات حل ميشود. چنان‌که هرگاه قاعده تکميلي در مورد نقض قرارداد خسارت قابل پيشبيني يا معمولي را تعيين کرده باشد، طرفي که منافع نامتعارف زيادي در اثر نقض قرارداد از دست داده است
