منابع پایان نامه با موضوع مفهوم و مصداق، عسر و حرج

دانلود پایان نامه ارشد

ولي از ابتدا لزوم عقد را از بين نميبرد. باوجوداين در مواردي که تأخير در اجراي قرارداد با بي فايده شدن يا عدم رضايت متعهدله همراه باشد، حکم لزوم منتفي ميشود156.
اين درحالي است که روي آوردن به قرارداد ناقص و انعقاد قرارداد باز درعين هماهنگي با اصل لزوم در قراردادها، آثار نظريه عدم پيش‌بيني را نيز به همراه دارد.
مشابهتهاي زيادي که ميان مبناي استفاده از شروط باز و تعديل در قراردادها وجود دارد با فرض پذيرش قرارداد باز به تبع تأييد تعديل قرراداد در نظامهاي حقوق، اذهان را با اين سؤال جدي مواجه ميکند که ديگر چه نيازي به استفاده از شروط باز در قرارداد براي قابليت تطبيق با آينده وجود دارد؟
فرض نخست آن است که اين دو اهداف واحدي دارند که عبارت است از ايجاد کارآمدي و مطلوبيت در قرارداد به‌گونه‌اي که با شرايط احتمالي آينده سازگار باشد. از اين رو طرح قرارداد باز و هزينه ناشي از آن هيچ ضرورتي ندارد.
فرض ديگر پاسخ به اين پرسش را مستلزم مقايسه دو نهاد تعديل و قرارداد باز ميداند تا از اين رهگذر ميزان کارايي و موارد استفاده هر کدام مشخص شود.
نخست در مواردي که قرارداد از نظر حقوقي کامل است و تمامي مفاد آن در زمان انعقاد تعيين شده است و هيچ خلأيي وجود ندارد، نهاد تعديل به کار ميآيد. زماني که عنصر حقوقي و اقتصادي نظريه تغيير اوضاع و احوال در اثر حوادثي که عرفا غير قابل پيش‌بيني هستند تحقق مييابد ميتوان از انطباق قرارداد با شرايط جديد سخن گفت. مقصود از عنصر حقوقي و اقتصادي به ترتيب انتفاي مبناي قرارداد و انتفاي تعادل تعهدات طرفين است. درحالي که در قرارداد باز با فرض مطلوبيت عدم تعيين تعهدات دو طرف در هر يک از وضعيتهاي احتمالي، روابط حقوقي ايجاد ميشود که امکان سازگاري تعهدات دو طرف در آينده را فراهم ميآورد. از اين رو در حقوق از دو عامل نقص قرارداد و انعطاف پذيري حمايت ميشود.
بنابراين قرارداد باز قابليت دروني براي انطباق با شرايط آتي دارد در حالي‌که در تعديل قرارداد انعطاف پذيري بيروني است واز سوي افرادي خارج از قرارداد تحميل ميشود.
ممکن است گفته شود با توجه به رد تعديل قضايي، متعهدله براي نجات قرارداد از خطر فسخ پيشنهاداتي ارائه ميکند که در عين انطباق قرارداد با وضعيت جديد، اجراي آن نيز مطلوب شود157. اين نتيجه صرفا تعديل قرارداد را منتسب به اراده دو طرف ميکند در حالي‌که مطلوبيت قرارداد باز به دليل حذف هزينههاي معاملاتي گزاف است. هزينههاي انعقاد قرارداد کامل و مداخله دادرس براي اعمال پيشنهادات متعهدله نيز در قراداد باز وجود ندارد.
دوم طراحي قرارداد کامل که تعهدات دو طرف را به طور کامل معين ميکند با موانعي چون محدوديت عقلاني و هزينههاي معاملاتي روبه‌رو است.
سوم مباني موجه نظريه عدم پيش‌بيني نشان ميدهد تعديل از احکام ثانوي است. احترام به خواست مشترک طرفهاي قراردادي مقتضي پايبندي به قرارداد و عدم تغيير در مفاد آن است. به موجب حکم ثانوي الزام از ميان ميرود و تغيير مفاد قرارداد مباح ميشود. اين در حالي است که قرارداد باز به صورت طبيعي و به دليل عدم تعيين مفاد آن به طور کامل، از ابتدا قابليت انطباق با آينده را پيدا ميکند و به موجب حکم اولي مقتضي لزوم قرارداد است. حتي اگر لزوم آن به دليل مغايرت احتمالي با اصولي چون لزوم علم تفصيلي به مورد قرارداد مردد شود، حسب ضرورت و کاربرد آنها قاعد نفي عسر و حرج موجد لزوم ثانوي آن است.
علي رغم آنچه گفته شد به نظر ميرسد ميتوان تعديل قرارداد را از آثار نظريه قرارداد ناقص و باز و توجه به انديشههاي اقتصادي در قراردادها دانست که دست کم در قراردادهايي که بدون صرف هزينه، امکان تعيين مفاد آن وجود دارد تمامي مزاياي قرارداد ناقص را به همراه خواهد داشت.
4.1.4 گفتار چهارم: تفکيک غرر از ريسک
غرر وريسک از مفاهيم پيچيدهاي هستند که اذهان نظريه پردازان حقوق و اقتصاد را به خود مشغول کرده و آنان را به تکاپو براي فهم آن واداشته است. مهم آن است که اين دو مفهوم به درستي تبيين شود تا ارتباط آن دو نسبت به يک ديگر فهم شود. اجتناب از غرر و ريسک در موارد زيادي مباني جداگانهاي دارد. به گونه اي که غرر را عامل نزاع در قرارداد و اختلاف شمردهاند حال آن که ريسک را از از عوامل افزايش ارزشهاي انتظاري تلقي کردهاند.
از طرفي در پيشينه فقه اماميه و حقوق ايران اصل لزوم علم تفصيلي به مورد معامله خودنمايي ميکند. اين اصل ماحصل ضرورتهاي اجتناب از غرر است؛ هر چند نظر مخالف نيز وجود دارد و آن را اصلي مستقل ميداند که با وجود رفع غرر باز هم علم تفصيلي ضروري است. در مقابل اصل علم اجمالي آن را تعديل کرده و شناسايي رفع ابهام را به عرف واميگذارد.
تفکيک غرر از ريسک و خروج احتمالي قراردادهاي باز از شمول آنها و اصل علم اجمالي در ادامه تبيين ميشود.
4.1.4.1 مفهوم غرر
4.1.4.1.1 معناي لغوي و اصطلاحي غرر
غرر در لغت به معناي خطر و در معرض هلاک افتادن آمده است158. غرر در معاملات به معناي خطر در معامله است و برخلاف ذهنيت مرسوم به معناي جهل نيست. اين مطلب که غرر در برخي موارد ناشي از جهل است با اين که معناي غرر جهل باشد نبايد يکسان پنداشته شود. از اين رو در هيچ کتاب لغتي غرر به معناي جهل نيامده است.
برخي فقها بر اين باور هستند که لغت شناسان غرر را بر دو مبنا تفسير کردهاند. برخي غرر را با در نظر گرفتن نتيجه آن که خطر است معني کردهاند. برخي با توجه به مبادي آن که يعني غفلت و خدعه. و هر کدام از اين دو معني ناشي از جهل به واقع امر است159. گروهي معتقدند غرر عبارت است از جهل به رسيدن شي به دست منتقل اليه160. از اين رو بيع غرري را به تردد نسبت به حصول و عدم حصول مبيع، بدون هيچ ترجيحي تعريف کردهاند161. در اين ميان دسته اي بر اين راه رفتهاند که مراد از غرر، مطلق خطر نيست. بلکه خطرِ ناشي از جهل به صفات و مقدار مبيع مورد نهي قرار گرفت است. چنان‌که در بيع محصولات زراعي مادام که چيده نشدهاند غالبا خطر وجود دارد ولي بيع معتبر است162. آخرين تعريف، جهالت را مأخوذ در معناي غرر ميداند و از اين جهت فرقي ندارد که جهل نسبت به اصل وجود مبيع باشد يا صفات آن163.
در تحليل نهايي ميتوان گفت عقدي که انعقاد آن آميخته با شرايطي باشد که موجد خطرات مالي در معامله است، عقد غرري ناميده ميشود.
از منظر حقوق هرچند قوانين تعريفي از غرر و عقد غرري ارائه نکردهاند، تعاريفي از سوي حقوقدانان بيان شده است. عقدي که نسبت به برخي جهات آن جهل وجود دارد و آن جهل احتمال ورود ضرر به فرد را دارد، عقد غرري و باطل است164. برخي معتقدند قراردادي که شرايط انعقاد آن موجب اختلاف ميان طرفين و زيان مالي براي هر دو يا يکي از آنها شود، غرري است165. برخي ديگر معامله آميخته با خطر بهگونهاي که طرفين در زمان معامله توان تشخيص سودمند يا زيانبار بودن معامله را ندارند، معامله غرري ميدانند166.
4.1.4.1.2 ارتباط غرر وجهل
آراي فقهاي اماميه مملو از مباحثي است که غرر و جهل را مقايسه و رابطه آن دو را تبيين کرده است. در برخي نوشتهها غرر به معناي جهل نسبت به دستيابي مورد معامله و مجهول به معناي چيزي که صفت آن نامعلوم اما دستيابي به آن معلوم است تعريف شده است. از اين رو معاملهاي که در آن جنس، صفات يا مقدار پوشيده باشد، معامله مجهول و معامله پرنده در هوا و ماهي در آب که حصول آن مجهول است، معامله غرري است. بر اين اساس رابطه غرر وجهل عموم و خصوص من وجه است. چه اينکه در هر دو معامله معلوم ومجهول عدم علم ديده ميشود. با اين تفاوت که در معامله غرري عدم علم راجع به دستيابي به موضوع معامله است و در معامله مجهول راجع به اوصاف مورد معامله167.
به نظر گروهي ديگر در صورت نامعلوم بودن صفات يا مقدار مورد معامله غرر محقق ميشود168. از اين رو معامله غرري و مجهول رابطه ترادف دارند. در هر دو موضوع عقد مجهول است و اين دو از نظر مفهوم و مصداق يکسان هستند169.
دسته سوم غرر را اعم از جهل ميدانند. به‌گونه‌اي که هر مجهولي غرر است اما هر غرري مجهول نيست. در فرضي که حيوان فراري با اوصاف معلوم مورد معامله قرار گيرد، اطميناني از دستيابي به آن وجود ندارد. چنين ترديدي در قدرت تسليم، جهل به مورد معامله تلقي نميشود. اما در فرضي که اوصاف مورد معامله يا اصل وجود آن مجهول باشد، موجب غرر ميشود. بنابراين ممکن است غرر بدون جهالت اتفاق افتد.
نظر نخست که رابطه غرر و جهل را عموم و خصوص من وجه ميداند، غرر را جهل نسبت به حصول شئ و جهل را جهل نسبت به اوصاف آن تعريف ميکند. از اين رو بايد اين دو مفهوم قدر مشترکي داشتهباشند درحالي که عملا ممکن نيست. غرر منوط به عدم علم به حصول است در حالي‌که تحقق جهالت مستلزم علم به حصول است. آنچه معلوم الحصول و مجهول الصفة باشد، غرر نيست تا آن را نفي کند. از اين جهت بطلان معاملهاي که در آن اوصاف، مقدار و جنس مورد معامله نامعلوم است نياز به دليل جداگانه دارد.
باور گروه دوم نيز که اين دو را مترادف ميپندارد جامع نيست. چه فرضي را که نسبت به قدرت تسليم مورد معامله ترديد وجود دارد شامل نميشود. حال اينکه اين مورد همراه با عدم اطمينان است و منتهي به خطر ميشود و عملا مفهوم غرر را در برميگيرد. از آنجايي که غرر گاهي از جهل و عدم آگاهي نسبت به جوانب معامله ناشي ميشود، توهم ترادف بين آن دو را ايجاد کرده است170.
نظري که غرر را اعم از جهل ميداند با معني اصطلاحي غرر همخواني دارد. زيرا معاملهاي که انعقاد آن به اختلاف و زيان مالي دو طرف ميانجامد، غرري است. از اين رو جهل نسبت به اصل وجود و اوصاف مورد معامله زيان مالي براي آنان دارد و در دايره غرر قرار ميگيرد. همچنين در مواردي که ترديد در ورود زيان وجود دارد نيز غرر محقق است؛ هرچند جهل وجود ندارد.
4.1.4.1.3 علت بطلان قرارداد
شناسايي رابطه غرر و جهل مقدمهاي است براي پاسخ به اين پرسش که آيا بطلان معاملهي مجهول از حيث اوصاف مورد معامله، منتسب به قاعده نفي غرر است؟
نميتوان گفت کليه کساني که علم را در عوضين در عقودي چون بيع و اجاره شرط دانستهاند، دليل آن را قاعده نفي غرر به شمار آوردهاند171. بررسيها نشان ميدهد فقها در مواردي معامله مجهول را باطل اعلام کرده بيآنکه آن را مستند به قاعده غرر بدانند. برخي بطلان معامله فرد مردد از ميان دو فرد را از باب جهل ، خطر و غرر ندانستهاند. بلکه به عدم تعلق تمسک به “احدهما” نسبت دادهاند. از اين رو صلح بر “احدهما” را به رغم جواز صلح مجهول باطل شمردهاند172. همچنين خروج اجاره به دو اجرت از شمول قاعده، ارتباطي به غرر ندارد و آنها که چنين معاملهاي را جايز شمردهاند به استناد نص خاصي است که خود جاي تأمل دارد173.
هرگاه پاسخ به اين پرسش مثبت باشد باتوجه به مباحثي که بيان شد استفاده از شروط باز و به تبع آن قرارداد باز واجد صحت است. اما در صورتي‌که چنين معاملهاي از شمول قاعده خارج شود، بطلان آن نياز به دليل ديگري دارد.
مستنبط از نظر برخي فقها که در تمايز غرر وجهل به معيار معلوم الحصول و مجهول الصفه تمسک جستهاند، عقودي که در آن مورد معامله مجهول باشد از شمول قاعده نفي غرر خارج ست درحالي که آنان خود بطلان چنين عقودي را مسلّم ميدانند. از اين رو بايد عوامل بطلان معاملات مجهول را شناسايي کرد.
به طور معمول ميان امري که دستيابي به آن مجهول و اوصاف آن نامعلوم است نوعي ملازمه وجود دارد. به‌گونه‌اي که جهل در وصف به جهل در حصول منتهي ميشود. چنانکه در بيع سلم، مواردي وجود دارد که نسبت به اوصاف مورد معامله شروطي تعيين ميشود که اطمينان نسبت به اصل وجود را منتفي ميسازد174.
4.1.4.1.4 مبناي غرر
غرر که در فقه، مدلول و مفهوم خاصي دارد با عنوان قاعدهاي در حقوق ايران طرح و بسياري از مقررات براساس آن تدوين شده است. در فقه تعريف جامعي از معاملات غرري وجود ندارد وفقها به تعريف بيع غرري با توجه به مصاديق آن بسنده کردهاند. گروهي صرفاً مصاديق متعددي از بيع غرري را بر شمردهاند. جمع بيشتري سه محور اصلي براي غرر بيان کردهاند: وجود مورد معامله، اوصاف مورد معامله و

پایان نامه
Previous Entries منابع پایان نامه با موضوع عسر و حرج Next Entries پایان نامه با واژه های کلیدی احساس امنیت، امام صادق، عدل و انصاف