منابع پایان نامه با موضوع مذاکره مجدد، کامن لا

دانلود پایان نامه ارشد

در مقابل گروهي انعقاد قرارداد کامل را توصيه نميکنند. چه اين که تنظيم قرارداد کامل به دليل هزينههاي زيادي براي تعيين راه حل مطلوب و مذاکراه طولاني پرهزينه و زمانبر است. طرفين نميتوانند کليه احتمالات و آثار انتخاب هاي خود را به درستي ارزيابي کنند که ريشه در عقلانيت محدود آنان دارد. از اين رو ناتواني از انعقاد قراردادهاي کامل بيشتر به عقلانيت محدود افراد مربوط ميشود تا هزينههاي آن. نتيجه آن ميشود که تنظيم طرح جامع بيفايده است و آنان با اتکا به حسن نيت به تنظيم قرارداد ناقص ميپردازند261.
4.1.6.2.2.2 اثر حسن نيت در اجراي قرارداد
حسن نيت به عنوان شرط ضمني در قراردادها مانع از بروز رفتارهاي فرصت طلبانه ميشود، هزينههاي پيش‌بيني مقررات ضد فرصت طلبي را کاهش ميدهد و در نهايت به کارآمدي قرارداد منتهي ميشود.
4.1.6.2.2.2.1 مقابله با رفتارهاي فرصت طلبانه
خلأهاي قراردادي زمينه تکميل قرارداد به نفع طرف قوي را فراهم ميکند و خطر فرصت طلبي را در پي دارد. به‌ويژه زماني که اختيار تعيين برخي شروط قراردادي به يکي از طرفين واگذار ميشود. در اين شرايط حسن نيت مانع از سوء استفاده دو طرف از اختياراتشان ميشود و قرارداد را به طور مطلوب اجرا ميکند. همچنين مانع از آن ميشود که با سوء استفاده از بيثباتي و نقص قرارداد منافع را به خود اختصاص دهند.
4.1.6.2.2.2.2 کاهش هزينهها
انعقاد قراردادهاي کامل مستلزم صرف هزينههاي گزاف در مذاکرات اوليه و نهايي است تا حقوق و تعهدات دو طرف در هر يک از وضعيتهاي آينده مشخص شود. هر يک از وضعيتهاي آينده زمينه بروز فرصت طلبي دو طرف را فراهم ميکند. تعهد به رعايت حسن نيت عاملي است که از يک سو هزينه نگارش قراردادها را در زمان انعقاد کاهش ميدهد و از سوي ديگر با حذف مقررات ضد فرصت طلبي خود به خود مانع از بروز اين رفتارها ميشود که اين هزينهها را نيز حذف ميکند.
4.2 مبحث دوم: ماهيت حقوقي قراردادهاي باز
تا مدتها ماهيت واقعي قراردادهاي باز با ابهام روبه‌رو بود. در حقوق کشورهاي مختلف از عبارات متفاوتي درباره قراردادهاي باز استفاده ميشد. برخي از واژه قرارداد، برخي ديگر از واژه قول و گروهي واژه توافق را براي آن برگزيدند.
پرسش اصلي در اين است که در جريان قراردادهاي باز چه اتفاقي ميافتد؟
فرض اول آن است که در قراردادهاي باز که پس از توافق درباره برخي از موضوعات، دو طرف عقد را کامل اعلام کرده و درباره موضوعات ديگري سکوت ميکنند، ظاهر آن است که ساير امور را تابع عرف و قواعد تکميلي و شيوههاي ديگري که در مواجهه با خلأهاي قراردادي بدان اشاره شد قراردادهاند. بنابراين در همان مرحله قرارداد منعقد ميشود. که خود با دو فرض روبه‌رو است:
1- اين قرارداد ميتواند در زمره عقود معين قرار گيرد. بدين معني که هرگاه در قالب قرارداديِ بيع ظاهر شود فروشنده کالايي را ميفروشد و خريدار آن را خريداري ميکند. اما اجراي قرارداد در آينده و با گذشت زمان صورت ميگيرد
2- چنين قراردادي قابليت اتصاف به عقود معين ندارد. با اين حال قرارداد خصوصي است که نسبت به دو طرف اعتبار دارد.
فرض دوم آن است که قراردادهاي باز به مرحله انعقاد نرسيدهاند و دو طرف صرفا تعهد خود را به انعقاد قرارداد نهايي در آينده اعلام کردهاند. بنابراين تا زماني که دو طرف درباره ارکان عقد و موضوعات اصلي به توافق نرسيدهاند، عقد واقع نميشود و خواست دو طرف در اين باره محترم شمرده نميشود.
4.2.1 گفتار نخست: ماهيت قراردادي
4.2.1.1 قرارداد معين(بيع واجاره)
قراردادهاي باز عبارت است از توافق همراه با شروطي که تمام قرارداد را بين دو طرف تشکيل نميدهند و اين شروط و مقررات ميتوانند بدون تراضي تغيير يابند و کامل شوند.
عقد بنابر تعريفي که قانون مدني از آن ارائه کرده است موضوع همساني نسبت به قرارداد باز دارد. چه اينکه قرارداد باز ويژگيهاي مذکور در تعريف عقد را دارا است. توافق مورد قبول دو يا چند نفر که همگي بدان متعهد شدهاند جوهره عقد است که در قرار داد باز نيز قابل مشاهده است. باوجوداين، قراردادها بايد تابع قواعد عمومي باشند که از سوي مقنن بيان شده است. عقود معين نيز برخي قواعد مختص به خود دارند. اين مسأله ممکن است ماهيت عقدي قرارداد باز را با ترديد روبه‌رو کند.
اين ترديد نبايد منشأ اثر باشد. استفاده از شروط باز در عقد هيچ خللي به ماهيت قراردادي آن وارد نميکند. شرط زمان و مکان باز تحويل مورد معامله و قرارداد در حقوق غالب کشورها پذيرفته شده و شيوه مواجهه با آن نيز با تدوين قواعد تکميلي در مقررات آنها پيش‌بيني شده است. همچنين تقنين يکساني در اوصاف باز مورد معامله در حقوق کشورها ديده ميشود که دلالت بر پذيرش آن دارد. به‌گونه‌اي که آنان قرارداد را معتبر و لازم الاجرا ميدانند و اجراي آن را با مقررات تکميلي تضمين کردهاند.
در تبيين مباني قرارداد باز گفته شد که در حقوق ما نظريه علم اجمالي تا حد زيادي اصل لزوم علم تفصيلي به مورد معامله را تعديل کرده است. به‌گونه‌اي که زمينه اعتبار قراردادهاي باز فراهم شده است و ميتوان از قرارداد باز با عنوان يکي از انحرافهاي قانوني اصل لزوم علم تفصيلي سخن گفت. از اين رو ثمن باز نيز مانع از انعقاد قرارداد نميشود. مقدار باز مورد معامله نيز در بحث بيع از قرار مورد بررسي قرار گرفته و اعتبارآن شناسايي شده است. در حقوق کامن لا نيز با وجود مقررات فروش بين‌المللي و قانون متحدالشکل تجاري که خود پيشگام در اين قراردادها بودهاند هيچ ترديدي در پذيرش اين قراردادها روا نيست.
با توجه به مطالبي که بيان شد، قراردادهاي باز تابع قواعد عمومي قراردادها هستند و هيچ مغايرتي با اختصاصات عقود معيني چون بيع و اجاره ندارند. از اين رو انعقاد عقودي چون بيع و اجاره در قالب قراردادهاي باز معتبر و لازم الاجرا است.
4.2.1.2 قرارداد خصوصي
نظريه آزادي اراده اعلام ميکند لازم نيست عقد شکل مخصوصي داشته باشد تا معتبر تلقي شود. بلکه توافقها همگي لازم الوفا هستند؛ منوط به اين که از دايره عوامل محدود کننده آزادي پيمانها خارج باشند.
ممکن است گفته شود انعقاد عقود معين در قالب قرارداد باز ميسر نيست ولي ميتوان آنها را نوعي پيمان خصوصي دانست تا ماهيت قراردادي آن همچنان حفظ شود. در واقع مفاد قرارداد باز چيزي جز وعده به انعقاد قرارداد نيست که به دليل عدم مغايرت با قانون و موازين محدود کننده آزادي قراردادي لازم الوفا است.
وعده به انعقاد قرارداد که وعده بيع به عنوان رايجترين نمونه آن مورد توجه بيشتر واقع شده است، بايد مورد ارزيابي قرار گيرد و ماهيت آن به درستي تبيين شود تا راستي آزمايي اين نظر در بوته آزمايش گذاشته شود. از آنجايي که صحت قرارداد باز در حقوق خارجي در عقودي چون بيع و اجاره پذيرفته شده است، و ترديد بيشتر در حقوق ما وجود دارد صرفا اين نظر در حقوق ايران بررسي ميشود.
در وعده دو طرفي بيع يک طرف تعهد به ايجاب و ديگري تعهد به قبولي ميکند. ممکن است دو طرف درباره شرايط و موضوعات عقد مورد وعده با يک ديگر توافق کنند يا اينکه توافقي بر شرايط صورت نگيرد. در حالت نخست يک قرارداد کامل و صحيح و الزام‌آوري تشکيل ميشود که به موجب آن ميتوان طرف ممتنع را الزام نمود. در اين فرض هر يک از طرفين جداگانه ايجاب کاملي اظهار کرده و قصد انشا نسبت به عقد نهايي را ابراز کردهاند. باوجوداين هيچ يک از آنان قصد انشاي متقابل با اراده اظهار شده طرف ديگر را اظهار نميکنند تا عقد نهايي منعقد شود. ظاهرا چنين قراردادي دال بر انعقاد عقد نهايي است ولي دو طرف قصد انعقاد قرارداد نهايي را ندارند و به دليل برخي مشکلات يا نياز به اتخاذ تصميم قطعي صرفا ميخواهند در قالب وعده انعقاد قرارداد باهم روبه‌رو شوند.
در حالت دوم قرارداد ملزمي ايجاد نشده است و صرفا تعهدي است که با امتناع از آن و اثبات ورود زيان از سوي متضرر، خسارات وارده به عهده ممتنع قرار ميگيرد. در اين حالت واعد، تعهد به انعقاد عقد مورد وعده و انتقال مال ميکند اما بدون قراين و امارات ديگر نميتوان تعهدي ضمني مبني بر اسقاط و سلب حق فروش مال مورد وعده به ديگري به او تحميل کرد. اين درحالي است که در حالت اول(زماني که وعده متضمن ايجاب کامل بود) ميتوان ادعا کرد او به صورت ضمني حق انتقال به غير را از خود سلب کرده است.
هرگاه مباني موجهه قراردادهاي باز ناموجه انگاشته شوند و عقودي چون بيع و اجاره باز نامعتبر تلقي شوند، نميتوان به صحت قرارداد باز به عنوان يک قرارداد خصوصي لازم و مشمول ماده 10 ق.م. حکم نمود و آن را عقد مستقلي از عقود معين چون بيع و اجاره دانست. چه اينکه اعتبارقراردادها در گرو عدم مخالفت با قانون است. زماني که انحراف از اصل لزوم علم تفصيلي به مورد معامله پذيرفته نشود بايد نظريه علم اجمالي را به موارد مصرحه قانون چون ضمان، محدود کرد. در نتيجه در قراردادهاي خصوصي و از جمله وعده بيع نيز اين اصل لازم الاتباع و مجري است و ماهيت قراردادي آن منتفي ميشود. يکي از حقوقدانان فرانسه نيز در بحث از ماهيت وعده بيع مطلبي بيان ميکند که اين نظر را تأييد ميکند. ” وعده بيع ماهيت دوگانه دارد: يکي قرارداد وعده بيع و ديگري قرارداد پيش‌قرارداد بيع. وعده بيع، مرحله بين ايجاب صرف و مذاکرات مقدماتي تا وصول به بيع نهايي است ولي چيزي فراي ايجاب است و از طرفي بيع نهايي هم نيست… اين تعهد برخلاف اسمش يک قرارداد واقعي، مستقل و مخصوص است و موضوع آن فقط آسان ساختن انعقاد يک عقد بيع معيني است”262.
برفرض که موضوع وعده بيع تعهد به خريد وفروش تلقي شود که در زمان انعقاد وعده براي دو طرف مشخص و ايجاب کامل است و نيازي به ذکر موضوعات ديگري نيست، بازهم اين اشکال برجاي خود باقي است که با الزام به ايفاي تعهد و انعقاد بيع و انتقال ملکيت به دليل معلوم نبودن مورد عقد نهايي به تفصيل ممکن است اختلافات زيادي درگيرد و هيچگاه قرارداد نهايي منعقد نشود.
از اين رو چارهاي جز اين نيست که قراردادهاي باز فاقد وصف قراردادي شمرده شوند و صرفا وعده به انعقاد عقد در حالت دوم(متضمن تعهد به انشاي عقد نهايي) محسوب شوند.
4.2.2 گفتار دوم: ماهيت پيشقراردادي
گفته شد با نفي قراردادهايي چون بيع و اجاره باز، ماهيت قراردادي آنها حتي به عنوان پيمان خصوصي منتفي ميشود. از اين رو ماهيت قرارداد باز را بايد در مراحلي پيش از انعقاد عقد جست و جو کرد. هرگاه اصل لزوم علم تفصيلي به عنوان قاعدهي کلي در قراردادها موردپذيرش قرار گيرد و علم اجمالي براي تحقق معامله کافي نباشد، قرارداد باز از شمول روابط قراردادي خارج ميشود و نميتوان نام عقد بر آن نهاد.
نظريه پيش‌قرارداد از مباني قراردادهاي باز به شمار ميآيد که ميتوان براساس آن به تحليل ماهيت قرارداد باز پرداخت. پيشقرارداد توافقي اوليه و متضمن تعهد به مذاکره مجدد درباره شروط باز است.
تعهد بر مذاکره مجدد ابتدا در قراردادهاي بين‌المللي به منظور رفع مشکل الزام‌آوري قراردادهاي بلندمدت به دنبال نظريه عدم پيش‌بيني و تغيير اوضاع واحوال مطرح و سپس در حقوق داخلي کشورها شايع شد. از اين رو قراردادهاي باز نوعي تعهد بر مذاکره مجدد براي تعيين مفاد آن تلقي ميشوند.
زماني که قرارداد باز را تعهد بر مذاکره براي تعيين مفاد قرارداد بدانيم و آن را نوعي پيشقرارداد تلقي کنيم نه تنها به معناي رسيدن به نتيجه مطلوب نيست که به زوال توافق قراردادي ميانجامد. با اين حال بايد ماهيت چنين تعهد به مذاکرهاي تبيين شود تا وضعيت طرفها در قرارداد باز مشخص شود.
برخي آن را نوعي تعهد به وسيله ميدانند. از نظر اين دسته اجراي با حسن نيت تعهد به مذاکره مستلزم طرح پيشنهادات معقول است263. در مقابل برخي ديگر آن را ترکيبي از تعهد به وسيله و نتيجه قلمداد ميکنند. در نتيجه طرفها مکلف هستند در صورت شکست مذاکرات دليلي بر منطقي بودن پيشنهادات خود ارائه کنند264.
اجراي با حسن نيت تعهد که مستلزم مذاکرات جدي است، امري مسلم است که در حقوق ايران از روح بسياري از مقررات استنباط ميشود و مبتني بر بناي عقلا است. باوجوداين فقدان مقرره قانوني در

پایان نامه
Previous Entries منابع پایان نامه با موضوع حقوق فرانسه، جبران خسارت، اشخاص ثالث Next Entries منابع پایان نامه با موضوع عقد اجاره، حقوق فرانسه، مدت استفاده