منابع پایان نامه با موضوع قولنامه، عدم تقارن اطلاعات، عدم تقارن

دانلود پایان نامه ارشد

نفي غرر نشان ميدهد زماني که جهل يکي از دو طرف نسبت به متعلق معامله نقصاني بر آنان تحميل کند، غرر صدق ميکند. حال آنکه هرگاه موضوع معامله شفاف باشد، ريسکها منتفي نميشوند. از اين رو کاهش ريسک بستگي زيادي به ايجاد تقارن و حذف نابرابري اطلاعاتي ميان طرفين دارد225. از سوي ديگر استفاده از شرايط باز در قراردادها امري اجتناب‌ناپذير است. از دلايل سکوت نسبت به برخي مفاد قرارداد، انحصار و عدم تقارن اطلاعات ميان طرفها است. اين سکوت معنيدار است و بايد به زيان طرفي که دارنده اطلاعات است تفسير شود. بنابراين قرارداد باز و کاهش ابهام ناشي از ريسک در مسير واحدي در حرکت هستند. قرارداد باز وسيلهاي است براي تسلط بر آينده با لحاظ شرايطي که در آن زمان به وجود ميآيد و از اين طريق با ريسک پذيري در صدد کاهش آنها است.
آموزههاي فقهي درباره ممنوعيت معاملات غرري ارتباط مستقيمي با ريسک دارد. باوجوداين تفاوتهاي قابل ملاحظهاي ميان اين دو وجود دارد:
1- غرر، مربوط به رابطه قراردادي است درحالي که ريسک به نتايج ناشي از قرارداد مربوط ميشود.
2- هرگاه در زمان انعقاد قرارداد، تمامي شرايط تعيين شوند به‌گونه‌اي که غرر منتفي شود، ايجاد آن در آينده نيز منتفي است. حال آن که در بسياري از موارد حذف ريسک، ريسکهاي ديگري به وجود ميآورد. هرگاه سرمايه گذاري براي تأمين نفت پالايشگاه خود اقدام به خريد مقادير زيادي نفت خام و ذخيره سازي آن کند تا نگراني افزايش قيمت آن در زمانهاي بعد را از ميان برد، خود را در معرض ريسک ديگري قرارداده است. ممکن است قيمت نفت خام کاهش يافته و زيان جبران ناپذيري بر او تحميل کند. چه از يک سو مقادير زيادي نفت با بهاي بالا خريده و سرمايه اوليه خود را از دست داده است و از سوي ديگر در معرض رقابت با ساير رقباي خود که نفت با قيمت پايين تهيه ميکنند قرار ميگيرد226.
4.1.5 گفتار پنجم: پيشقراردادي
قراردادها سه مرحله را پشت سر ميگذارند. مرحله پيش از انعقاد قرارداد، انعقاد و بعد از انعقاد قرارداد. انعقاد قرارداد با صرف هزينههايي چون زمان و منابع همراه است. بدين ترتيب مستلزم جست و جوي شريک قراردادي، هزينه آگهي، مکاتبه، مسافرت و زمان ميباشد. هر طرف بايد هزينههاي نهايي اضافي را با ارزش نهايي مورد انتظار متناسب سازد. به عبارت ديگر تلاش او و صرف هزينهها بايد به حدي باشد که با ارزش مطلوب قرارداد برابري کند. در غير اين صورت هزينهي گزافي براي انعقاد قرارداد پرداخته است که بازده مطلوب او را فراهم نميآورد.
اين مرحله در نزد نگارندگان حقوقي به مرحله پيشقراردادي موسوم است. در ابتدا رفتار پيشقراردادي وآثار ناشي از آن از نظر حقوق و اقتصاد بررسي ميشوند و در ادامه تحليل قراردادهاي باز در قالب اين مرحله ارزيابي ميشود.
4.1.5.1 مفهوم نظريه
به طور معمول مذاکرات و انعقاد قرارداد همزمان انجام ميشود. چنان‌که افراد بعد از اطلاع از ويژگيهاي کالا اقدام به خريد آن ميکنند. با وجوداين همواره امکان انعقاد قرارداد به صورت فوري وجود ندارد. بسيار اتفاق ميافتد که انعقاد قرارداد مستلزم تمهيد مقدماتي است. انعقاد قراردادهاي پيچيده و طولاني مدت نياز به هزينههاي زيادي در قبال هماهنگي با مراکز مختلف است. مجموعهاي از عناصري که دلالت بر قصد دو طرف بر انجام مذاکره و نهايي کردن قرارداد در آينده دارند، توافقهاي مقدماتي ناميده ميشوند227.
4.1.5.2 تحليل اقتصادي نظريه
افراد با انعقاد قرارداد خود را از قرارداد با ديگران محروم و آنان را نيز از انعقاد قرارداد با خود ناتوان ميکنند. ارزش و منابعي از طرف قرارداد کسر ميشود و ساير افراد نيز از اين ارزش و منابع محروم ميشوند. از يک سو افراد بايد حداکثر تلاش خود را به کار گيرند تا قراردادي انتخاب کند که بيشترين ارزش را به دنبال دارد و از سوي ديگر جست وجوي شريک قراردادي تا اندارهاي مطلوب است که منفعت قرارداد و جست وجو تناسب داشته باشند.
از اين رو همواره منفعت اجتماعي و خصوصي در ارتباط باهم هستند. معمولاً افراد از منفعت اجتماعي غافل هستند و محروميت جامعه را به عنوان پيامد منفي در نظر نميگيرند.
اتکاي بيش از حد نسبت به اين دوره اعتماد نامطلوب را به همراه دارد. چه اينکه تمام سرمايههاي فرد را با اتکاي نامعقول از ميان ميبرد. برخي از هزينهها غير قابل جبران هستند و از اين جهت حمايت قانوني مستلزم تناسب ميان منافع فردي و اجتماعي است. نتيجه آن ميشود که سرمايه گذاري با اتکاي به مرحله پيشقراردادي کاهش مييابد.
قواعد حقوقي بايد به‌گونه‌اي طراحي شوند و راه حلهايي ارائه دهند که افراد را به سرمايه گذاري در اين مرحله تشويق کنند. مسئوليت پيش‌قراردادي ناشي از عدم انعقاد قرارداد در اثر شکست مذاکره راه حلي است که خسارت سرمايهگذار و سرمايه او را مسترد، اعتماد پيش‌قراردادي در تصميمات را افزايش و تهديد قدرت معاملاتي يک طرف و کناره گيري او را از ميان ميبرد. شخصي که سود هزينههاي تلف شده طرف مقابل را کسب ميکند مسئوليت دارد. به عبارت ديگر “پيشنهاد دهنده که ايجاب خود را پس ميگيرد، بايد هزينههاي ناشي از اعتمادي که طرف مقابل ايجاب پس از ايجاب متحمل ميشود جبران کند”228.تهديد افزايش قدرت معاملاتي و کنار گذاشتن يک طرفه مذاکرات با تحميل هزينه اعتماد پيش‌قراردادي به شخصي که قدرت معاملاتي دارد از ميان ميرود.
اين تحليل در قراردادهاي باز نيز تسري مييابد.در مواردي که دو طرف بر پارهاي امور تراضي ميکنند و نسبت به باقي امور توافقي حاصل نميشود، هرگاه توافق بر اعتماد پيش‌قراردادي کارآمد متکي باشد، مسئوليت پيشقراردادي وجود دارد229.
مسئوليت دو طرف قبل از اعلان رضا نيز افزايش قدرت معاملاتي را از ميان ميبرد. در مواردي که اعتماد کارآمد وجود دارد، طرف مقابل بايد به تعهد خود ملتزم باشد. از اين رو قواعد حقوقي بايد به‌گونه‌اي طراحي شوند که انگيزه سرمايهگذاري را فراهم کنند.
اين مسئوليت مبتني بر تراضي و اصل رضايت متقابل است. برخي در اين باره به نظريه پردازي پرداخته و در مقابل اصل رضايت متقابل اصل عدم پسگيري230 رامطرح کردهاند. بر اين اساس هر يک از دو طرف ميتوانند ديگري را ملزم به اجراي اموري کنند که مد نظر طرف مقابل بوده است.
در قراردادهاي باز نيز اصل عدم پسگيري مقتضي الزام هر يک از دو طرف به انجام شروط پيشنهادي طرف ديگر است و خلأها با شروطي که بيشترين مطلوب را براي پيشنهاد دهنده فراهم ميکنند رفع ميشوند231. از اين رو آنان ميتوانند يک ديگر را ملزم به انعقاد قرارداد کنند يا در غير اين صورت خسارت مطالبه نمايند.
4.1.5.3 تحليل حقوقي نظريه
در معاملاتي که در زمينه تجارت بين‌الملل منعقد ميشوند موافقتنامه تعيين کننده چهارچوب اهميت خاصي دارد. اين موافقتنامه‌ها که گاه موافقتنامه تجارت متقابل ناميده ميشوند حاوي تعهدات متقابل دو طرف هستند. تنظيم اين موافقتها به شکل توافقنامه حاوي مقاصد232 از نظر حقوقي الزام‌آور نيست. باوجوداين متضمن الزام دو طرف به ادامه مذاکرات با حسن نيت و همراه با قصد جدي انعقاد قرارداد ميباشد233.
در قراردادهاي طولاني و مفصل اين پرسش وجود دارد که آيا دو طرف به توافق رسيدهاند؟ ودر صورت مثبت بودن پاسخ بايد بدان ملتزم باشند؟ هرگاه نتوان رابطهاي که برخي موضوعات آن مبهم است الزام‌آور دانست، ميتوان قرارداد باز را نوعي پيشقرارداد تلقي کرد که در ميانه مذاکرات و موافقت نامه تعيين کننده چهارچوب قرار گرفته است. اين پيشقرارداد آنان را به ادامه مذاکرات همراه با قصد جدي انعقاد قرارداد ملزم ميکند؛ هرچند به انعقاد قرارداد منتهي نشود.
پيشقراردادها متعدد هستند. توافقهاي اصولي، توافق حق تقدم، وعده قرارداد، قولنامه و موافقتنامه تعيين کننده چهارچوب. در ميان اين موارد توافقهاي اصولي و قولنامه نشاندهنده مرحله معيني از پيشرفت در گفت وگوها هستند و با قراردادهاي باز مشابهتي دارند.
توافقهاي اصولي بيشتر با عنوان قرارداد گفت وگو و نامه پيشنهاد به کار ميروند. بر اين اساس دو طرف متعهد ميشوند براي انعقاد قراردادي که چهارچوب کلي آن مشخص شده است به گفت وگو بپردازند. در مواردي نيز توافقهاي جزيي در قرارداد نهايي درج ميشوند. قدر متيقن از اين توافقها تعهد دو طرف به ادامه گفت وگو با حسن نيت است و تخلف از آن مسئوليت را در پي دارد.
افراد زماني به انعقاد قولنامه روي ميآورند که قرارداد اصلي در حال حاضر براي آنان مطلوب نيست. بلکه ميخواهند در آينده آن را منعقد کنند. از اين رو با يک قرارداد مقدماتي خود را در آينده بدان ملتزم ميکنند. اين پيش‌قرارداد قولنامه ناميده ميشود که به موجب آن وجه التزامي تعيين ميشود تا در صورت امتناع يکي از دو طرف از انعقاد قرارداد اصلي، به طرف ديگر تعلق گيرد. قولنامه طرفين را از قرارداد اصلي بينياز نميکند و آنان موظف به تشکيل قرارداد با تمامي شرايط قانوني هستند. از اين رو مغايرتي با عقود معين نداشته و مشمول ماده 10 ق.م. و الزامآور است.234
تمييز مرحله مقدماتي از ايجاب و قبول منتهي به توافق قراردادي، امر دشواري است. گاه يکي از دو طرف وعدههاي مشروط طرف ديگر را ايجاب ميپندارد و به اتکاي آن تمهيدات لازم براي اجراي قرارداد را فراهم ميآورد. درحالي که طرف ديگر همچنان در مرحله مقدماتي قرار دارد و اراده انشايي خود را خواه ايجاب يا قبول اعلام نميکند. ملاک آن است که آيا اعلام دو طرف در نظر عرف ايجاب و قبول قطعي و توافق نهايي است يا صرف گمان ناشي از خوشبيني نابهجا. تشخيص مورد وابسته به اوضاع و احوال خاص هر قضيه است و اين دادگاه است که در اين باره تصميم ميگيرد235.

4.1.5.4 نقد و بررسي نظريه
تحليل قراردادهاي باز بر مبناي توافقهاي مقدماتي به‌گونه‌اي که نوعي پيشقرارداد به حساب آيند، آثار متعددي به همراه دارد که برخي از آنها در لا به لاي مطالب قبلي بيان شد. هر چند تاکنون اين آثار از سوي نظريه پردازان در رابطه با قررادادهاي باز مطرح نشده است ميتوان آن را از خلال مفهوم نظريه و تطبيق با ماهيت پيشقراردادي بررسي کرد تا از اين رهگذر به نتيجهي روشنتري دست يابيم.
تحليل قرادادهاي باز بر مبناي پيش‌قرارداد آثار مثبتي به بار ميآورد:
1- پذيرش قرارداد باز. قرارداد باز به عنوان يک پيشقرارداد مورد پذيرش قرار ميگيرد. علي رغم آنکه عقود معين در حقوق نوشته و به طور خاص حقوق ايران قواعد خاصي دارند که پذيرش قراردادهاي باز را دشوار ميسازند، پيشقرارداد که مبتني بر توافق طرفيني است به سادگي اين امر را ممکن ميسازد. بدون اين که با منع قانوني روبه‌رو باشد. به علاوه اصل آزادي قراردادي متضمن الزامآور بودن آن است.
2- اجراي حسن نيت در قراردادهاي باز. حسن نيت آثار قابل ملاحظهاي در توافقهاي مقدماتي به جا ميگذارد. دو طرف با رعايت صداقت، جديت، شفافيت درنيل به قرارداد نهايي همکاري ميکنند، تقارن نسبي اطلاعات ميان آنان برقرار ميشود و از مذاکره موازي پرهيز ميکنند. تلقي پيش‌قراردادي از قرارداد باز اين آثار را عينا به همراه ميآورد.
1- تعهد به جديت، شفافيت و رازداري. اقدام به مذاکره نشانگر قصد جدي دو طرف به انعقاد قرراداد است. جديت خود بر اصل حسن نيت مبتني است تا در گفت وگوها پيشرفت حاصل شود. اقدام به گفت و گو بدون قصد جدي معامله به‌گونه‌اي که براي ديگري هزينه به دنبال داشته باشد در حقوق ايران و فرانسه به مسئوليت منتهي ميشود236. افشاي اطلاعات محرمانه که متضمن اسرار حرفهاي باشد، براساس حسن نيت ممنوع است و تخلف از آن تقصير و مسئوليت پيشقراردادي را به دنبال دارد237.
2- تعهد به ارائه اطلاعات. طرفين مکلف هستند درباره عناصر قررادادي به تبادل اطلاعات بپردازند تا تقارن نسبي اطلاعات ميان آنان برقرار شود. اين تعهد به ثبات و امنيت قراردادها کمک زيادي ميکند238. تقارن نسبي اطلاعات از عواملي است که انعقاد قرادادهاي باز را توجيه ميکند. تکليف به رعايت آن در دوره پيشقراردادي نشان از يگانگي اين دو مفهوم است.
حقوق عرفي و نوشته ديدگاه يکساني در اين باره ندارند. در حقوق انگليس اعتقاد عمومي بر آن است که هر يک از دو طرف خود بايد براي کسب

پایان نامه
Previous Entries منابع پایان نامه با موضوع ارزش افزوده، اقتصاد بازار، کنترل بازار Next Entries منابع پایان نامه با موضوع حقوق فرانسه، جبران خسارت، اشخاص ثالث