منابع پایان نامه با موضوع قواعد آمره، بازار برق

دانلود پایان نامه ارشد

پيشقرارداد و اصل حسن نيت بحث ميکنيم.
4.1.1 گفتار نخست: شروط ضمني
4.1.1.1 مفهوم نظريه
4.1.1.1.1 تقسيم بندي شروط
بررسي آثار فقها و حقوق‌دانان نشان ميدهد اختلاف نظر عميقي در تقسيم بندي شروط ميان آنان وجود دارد. پيشينيان121 شروط را حسب زمان پيش‌بيني آن به شروطي که قبل از انعقاد عقد بيان شده و شروطي که بعد از آن بيان ميشود تقسيم کردهاند. دسته اول را شرط ابتدايي و دسته دوم را به سه دسته شرط ضمني، بنايي و الحاقي تقسيم ميکنند. در مقابل تقسيم جديد مبتني بر ارتباط مفاد شرط و عقد است122. بدين ترتيب شروطي که با عقد ارتباطي ندارند، ابتدايي و شروطي که با مفاد آن همبستگي دارند، ضمني ناميده ميشوند. شروط ضمني خود به شروط بنايي و الحاقي تقسيم ميشوند.
4.1.1.1.2 شروط ضمني و بنايي
از شرط ضمني تعاريف متعددي ارائه شده است که ريشه در تقسيمبندي دارد که از آن سخن به ميان آمد. شرط ضمني، شرطي است بي آن‌که بدان اشارهاي شود در قراردادها شناسايي ميشوند. چه اين که در عرف و اذهان افراد مأنوس است.123 همچنين گفته شده است که آنچه مدلول التزامي الفاظ قرارداد است، شرط ضمني ناميده ميشود124. آنچه حاصل از ملازمه مفاد قرارداد و الفاظ آن است و در عرف شناسايي شده است به نحوي که اگر عقد به طور مطلق انشا شود در قرارداد منعکس ميشود، جزء شروط ضمني قرار ميگيرد.
شرط بنايي يا تباني که ممکن است در هر يک از دو دسته تقسيم بندي قرار گيرد، به شرطي که قبل از انعقاد قرارداد نسبت به آن توافق شده و عقد را با لحاظ آن انشا ميکنند تعريف شده است125. آنچه در مذاکرت مقدماتي و قبل از انعقاد قرارداد ميان طرفها توافق ميشود بيآنکه نامي از آن در قرارداد آورده شود جزء شروط بنايي قرار ميگيرند. مشهور فقهاي اماميه معتقدند در صورتي‌که شرط در متن عقد ذکر شود معتبر است126. شرط سابق بر عقد بدون ذکر در عقد صرفا وعده به التزام است127. گروهي تباني درباره شرط را به منزله ذکر در عقد تلقي کردهاند؛ منوط بر آنکه توافق با لحاظ آن انجام شود. اعتبار شرط بنايي در فقه از سوي برخي مورد ترديد قرار گرفته است128و فقها موضعي دوگانه در برابر آن اتخاذ کردهاند. باوجوداين در حقوق ايران شرط بنايي پذيرفته شده است(ماده 1128 ق.م.).
هرگاه نيروي الزام‌آور عقد مبتني بر تراضي باشد، تفاوتي در ذکر يا عدم ذکر آن در عقد وجود ندراد. گفتن يا نوشتن وسيلهاي است که زمينه توافق را فراهم ميآورد. هرگاه توافق از طريق ديگري حاصل شود، معتبر است129. از دقت در اين نظر مشخص ميشود که آنان تقسيم بندي دوم از شروط را پذيرفتهاند. از اين رو شروط تباني را جزيي از مفاد عقد و از اقسام شرط ضمني ميدانند نه التزامي مستقل130.
علي رغم مشابهتي که ميان اين دو شرط از لحاظ عدم ذکر در زمان انعقاد قرارداد و انشاي قرارداد با لحاظ آن وجود دارد، شرط ضمني در نزد عرف به رسميت شناخته شده است درحالي که شرط ضمني بين طرفهاي قرارداد خاص معهود است.
4.1.1.1.3 تبيين نظريه
شرط ضمني به معناي عام خود به موجب سه عامل عرف، قانون و عقل موجد التزام است. به عبارت ديگر ارتباط ميان شرط ضمني و مفاد قرارداد گاهي از عرف، قانون و عقل ناشي ميشود. التزامات ناشي از قوانين چون تضمين سلامت کالا در قراردادهاي حمل و نقل تجاري از شروط ضمني برخاسته از قوانين هستند. قوانين تکميلي نيز در اين دسته قرار ميگيرند.
مبتني بر نظريه شرط ضمني در قراردادي که مفاد آن به طور کامل معين ميشود، ارادههاي طرفين به طور صريح راه حلهاي قراردادي را پيش‌بيني کرده است. اما در قراردادهاي باز وضعيت به‌گونه‌اي ديگر است. ماهيت اين قراردادها به‌گونه‌اي است که اجراي آن را با دشواري مواجه ميکند. بايد قواعدي وجود داشته باشدکه از طريق آنها خلأها را پوشش داد و ريسکهاي قراردادي را کنترل کرد. رويههاي مرسوم براي تکميل آنها قواعد تکميلي131 را ارائه کردهاند. اين قواعد و احکام به طور نوعي در قراردادها مفروض است و افراد، قرارداد را با فرض آنها منعقد ميکنند و به صورت تلويحي مورد پذيرش قرار ميدهند. اين امور موضوع قصد مشترک قرار گرفته و بر مبناي آنها قرارداد بسته ميشود. وانگهي اگر نتوان اين شروط را جزيي از مبناي تراضي قرار داد، ميتوان از لوازم عرفي قرارداد باز به شمار آورد.
تحليل شروط باز در قالب نظريه شرط ضمني مستلزم اثبات دو مقدمه است:
1- اموري که لازمه عرفي قرارداد است و با توجه به اوضاع و احوال و قراين در چهارچوب تراضي دو طرف قرار ميگيرد لازم الرعايه و موجد حقوق وتعهداتي براي طرفين است. از اين رو جزيي از مفاد قرارداد تلقي ميشوند و اصل لزوم قراردادي شامل آنها ميشود.
2- قواعد حاکم بر شروط باز چون زمان نوعي، مکان نوعي و… به صورت ضمني مورد توافق قرار گرفتهاند و مفيد التزام دو طرف به مفاد عقد هستند. در اينجا است که با کمک عرفهاي تجاري، تعهدات قراردادي، اوضاع و احوال حاکم، قراين و شواهد بايد اثبات کرد که دو طرف در صورتي بناي التزام به مفاد اين قرارداد را داشتهاند که اين قواعد بر روابط آنان حاکم باشد.
مدلول التزامي قرارداد با ابزاري چون عرف، عقل و قانون فهم ميشود. چنان‌که اگر در قرارداد فروش و انتقال، از پرداخت ماليات توسط فروشنده يا خريدار حرفي به ميان نيامده باشد، قرارداد حاوي شرط ضمني پرداخت ماليات توسط متعهد است132.
بنابراين ميتوان شروط ضمني را با توجه به نوع قرارداد و ارده مشترک و مقررات موجود در موضوعات ديگري از جمله ثمن و مقدار مورد معامله گسترش داد.
4.1.1.2 نقد و بررسي نظريه
تا کنون نظريه شرط ضمني به طور مستقل در باب نظريه قرارداد ناقص و قراردادهاي باز بررسي نشده است. بيشتر بحثها پيرامون تحليل تعديل يا امکان فسخ قرارداد در شرايط پيش‌بيني نشده مبتني بر نظريه شروط ضمني انجام شده است133.
پرسش اصلي در اين موضوع است که آيا شروط باز و شيوه تکميل آنها که در حقوق برخي کشورها پيش‌بيني شده است در حوزه شروط ضمني نيز جاري هستند؟
به طور معمول حقوقدانان معتقدند شروط ضمني بدون توجه به منشأ آن(عرف، قانون و عقل) از اراده طرفهاي قرارداد ناشي ميشوند. آنان بر نتايج عقلايي، قانوني و عرفي توافق خود آگاه هستند و با توجه به همين نتايج به انعقاد عقد روي ميآورند.
اين نظر مقرون به صحت نيست. چه از يک سو مفاد برخي از مواد قانوني و عبارات فقهي با مبناي اعتبار شرط ضمني در تغاير است و از سوي ديگر آنچه شرط ضمني را از شرط بنايي متمايز ميکند، تعاهد عرفي و انس ذهني متعارف به آن است نه توافق شخصي آنان. وانگهي حفظ نظم معاملاتي مقتضي آن است که عرفهاي معهود در قراردادها جاري شوند تا نظام يکسان قراردادي، روابط معاملاتي را تسهيل کند.
به موجب ماده 356 قانون مدني علي رغم ناآگاهي طرفهاي قراردادي از عرف، مفاد آن جزيي از قرارداد شمرده ميشود. در فقه نيز گروهي از فقها اعتبار شرط ضمني را منتسب به اراده دو طرف نميدانند و در فرض عدم توجه آنان به مدلول عرف آن را معتبر تلقي کردهاند134. در تحليل اين نظر برخي گفتهاند حکومت عرف علي رغم ناآگاهي افراد بر قراردادها امري خلاف قاعده و استثنايي است. اعتبار شروط ضمني وابسته به اراده طرفين است و در صورتيکه نتوان منتسب به اراده آنان دانست، قابل اتکا نيست. نظر نگارندگان قانون مدني نيز ناظر به جنبه اثباتي موضوع است.
توافق خلاف عرف هرگاه با ارائه دليل باشد پذيرفته است. بهگونهاي که ادعاي ناآگاهي نسبت به عرف امري است که در اثبات دشوار است و در اغلب موارد بدون نتيجه ميماند. بنابراين حکم مذکور در اين ماده حتي در صورت عدم آگاهي نيز جاري است135.
گروهي ديگر بر اين باور هستند که مبناي حکومت عرف قصد مشترک نيست. از يک سو دعواي خلاف عرف مسموع نيست و افراد نميتوانند عدم رضايت خود را نسبت به آن اثبات کنند و از سوي ديگر هرگاه يکي از طرفين در زمان انعقاد راه حلي متفاوت با عرف برگزيند اما نتواند موافقت طرف ديگر را حاصل کند، بايد عرف را حاکم دانست136.
به نظر ميرسد تحليلها به اينجا ختم نميشود. بايد علت اصلي وضع اين ماده را در مطلب ديگري پيدا کرد. در انعقاد قراردادها همواره دو عامل اراده مشترک و نظم معاملاتي نقش اساسي دارند. حکومت اراده ريشه در اصل آزادي قراردادها دارد و نظم معاملاتي ريشه در حفظ نظام معاملات. قراردادها که محصول اراده مشترک طرفين هستند گاهي به طور کامل منعقد ميشوند و گاهي برخي شروط در آنها باز نگه داشته ميشود و در هر دو حالت، نظام معاملاتي محدوديتهايي نسبت به آنها اعمال ميکند. در حالت اول حفظ نظم معاملاتي در گرو پيروي از قواعد آمره و قواعد عمومي قراردادها است و در حالت دوم در گرو عرفهاي معهود و مرسوم بر شروط باز است. به عبارت ديگر در قراردادهاي باز تکميل شروط، مستند به اراده طرفين نيست بلکه نظم معاملاتي بر آن حکومت ميکند.
در قراردادهاي باز از نهاد تکميل قرارداد استفاده ميشود که داير مدار حفظ نظم معاملاتي است و در برخي موارد اراده دو طرف ناديده انگاشته ميشود تا هم نظم بازار برقرار شود و هم آنچه در شرايط دو طرف کارآمد تلقي ميشود انتخاب شود. پس برخلاف نظر گروه اول ماده 356 ق.م. به درستي و با ظرافت خاصي به مرحله تکميل قرارداد اشاره دارد. به واقع حکومت عرف حتي در فرض عدم اطلاع نشان از ديدگاه خاص مقنن براي حفظ نطم معاملات است.
از آن چه گفته شد اين نتيجه به دست ميآيد که عرف و قواعد تکميلي که با پوشش نقصهاي قرارداد امکان اجراي آن را فراهم ميکنند مبتني بر قصد مشترک دو طرف نيستند. امکان تراضي خلاف قواعد تکميلي مانع از آن نميشود که در صورت غفلت از راه حل موجود در قانون وعرف و حتي مخالفت با آن از حکومت عرف و قانون تکميلي رهايي يابند. پس قوانين و عرف بيش از تفسير قراردادها در مرحله تکميل آن به کار ميآيند. از طرفي شروط ضمني اعتبار خود را از اراده طرفهاي قراردادي ميگيرند. بنابراين به نظر ميرسد شروط باز و شروط ضمني هر يک مبنايي علي حده دارند.
براي روشنتر شدن بحث برخي از شروط باز از اين ديدگاه بررسي ميشوند. در قرارداد با ثمن باز به ثمن نوعي در زمان انعقاد قرارداد رجوع ميشود. در تعيين ثمن عناصر زمان انعقاد قرارداد، قيمت کالاي مشابه، شروط قراردادهاي مشابه و بازار تجارت مربوطه نقش زيادي دارند. حال آنکه ممکن است بسياري از آنها از نظر دو طرف نگذشته باشد. فرض ثمن نوعي علي رغم عدم تعيين مقرره صريح يا ضمني ريشه در مفروض بودن نزد عرف است و بر محور حفظ نظم معاملاتي است. در قرارداد تأمين با توجه به نامشخص بودن ميزان نياز در زمان انعقاد قرارداد، توافقي درباره آن نميشود و حسن نيت در اجراي عقد و عرفهاي تجاري ميزان تعهدات را مشخص ميکنند.
ترديد وجود دارد که کنار نهادن قصد مشترک مانع از تأمين اهداف افرادي است که به قرارداد روي آوردهاند. به علاوه الزام آنان به اجراي چيزي که درباره آن توافق نکردهاند به کاهش کارآمدي ميانجامد. اين ترديد به بخشي از نظريه کارآمدي توجه دارد. منتهي آن چه از اعتبار اين تحليل ميکاهد و معيار مراجعه به قصد مشترک دو طرف را با انتقاد مواجه ميکند، پيوندي است که ميان تعيين مفاد قرارداد از طريق تفسير و تکميل قرارداد برقرار است. در واقع زماني که مفاد قرارداد روشن نيست، رويکردهاي حقوقي معين ميکنند که آيا بحث بر سر تفسير شرط قراردادي است يا تکميل مفاد قرارداد ناقص.
از آنچه گفته شد مشخص ميشود که در تعيين مفاد قرارداد باز تلفيقي از ارده مشترک و نظم بازار مورد توجه قرار ميگيرند. راهحلهايي که در حقوق کشورها پيش‌بيني شدهاند نميتوانند صرفا پايبند به قصد مشترک دو طرف باشند. از اين رو نظريه شروط ضمني در معناي مرسوم خود در تحليل قراردادهاي باز نارسا است.
با وجود آن چه گفته شد، اطلاق قرارداد دلالتي بر شروط ضمني در قرارداد باز ندارد ولي قراين ديگر ميتوانند وجود اين شروط را در برخي موارد اثبات کنند و آن چه بيان شد مانع از احراز شرط ضمني بر مبناي قراين و ادله نخواهد بود137. همانگونه که برخي از فقها اشاره کردهاند شروط ضمني مدلول عرفي لفظ است اعم از اين که متعاملين آن را قصد کرده باشند يا نه. شروط ضمني متکي به

پایان نامه
Previous Entries منابع پایان نامه با موضوع قراردادي، هزينههاي، هزينه Next Entries پایان نامه با واژه های کلیدی امام صادق، آیات و روایات، اعتماد متقابل