منابع پایان نامه با موضوع قانون مدنی، ضمن عقد، بنیان خانواده، اجرای احکام مدنی

دانلود پایان نامه ارشد

اصل و امری استثنایی می دانند که نیاز به تصریح قانونگذار دارد. ولی ما در پی اثبات این قضیه هستیم که آیا اصلی در این زمینه وجود دارد تا ما را در صورت تردید یاری نماید و یا بایستی از آن پرهیز کنیم و مبانی لزوم و جواز را در ماهیت اثر حقوقی انشاء شده جستجو کنیم. پس آنچه گفتنی و قابل بحث و نقد در این زمینه وجود دارد را در فصل های بعدی مطالعه می کنیم .
ب : در تعریف عقد جایز در ماده 186 ق.م، می خوانیم که: «عقد جایز آن است که هر یک از طرفین بتواند هر وقتی بخواهد فسخ کند» .
بنابراین، برهم زدن عقد جایز به هیچ سبب خاصی نیاز ندارد و طرف حق دارد، همیشه و بی هیچ تشریفاتی آن را منحل سازد. برای مثال : بعد از تحقق وکالت وکیل می تواند استعفا دهد و موکل نیز حق عزل او را دارد، هر چند که دلیل موجهی برای این اقدام نداشته باشد.
عقد جایز در این موارد الزام آور است : 1) در موردی که عقد جایز ضمن عقد لازمِ دیگری شرط شود؛ در این صورت اثر عقد جایز در زمره تعهدهای تبعی عقد لازم درمی آید و از آن کسب لزوم می کند. 2) در موردی که حق فسخ ِ عقد ساقط شود .
در بحث آخر از عقد جایز چند نکته ضروری به نظر می رسد که ذیلاً بیان خواهد شد :
نکته اول : عقود جایز «برای بقا» و «برای انعقاد» نیاز به اهلیت طرفین دارد .
نکته دوم : هرگاه عقد جایز در ضمن عقد لازم شرط شود، عقد جایز نسبت به مشروط علیه غیر قابل فسخ می گردد ولی همچنان با فوت و حجر یکی از طرفین منفسخ می شود .
نکته سوم : هرگاه در یک عقد جایز مدت بگذاریم، عقد جایز در آن مدت لازم نمی شود.
نکته چهارم : هرگاه مدت عقد جایز را ببریم در عقد لازم، عقد جایز در آن مدت لازم می شود.
2-3-2-1-2- ایقاع لازم و جایز
آنچه در این تحقیق حائز اهمیت می نماید و ما در پی بررسی و مطالعه آن قرار خواهیم گرفت، در حقیقت شناخت مبنای لزوم و جواز ایقاعات است. ودر پاسخ به این سؤالات که آیا ایقاع خود به خود لازم است یا به دلیل ارتباطی که با حقوق دیگران پیدا می کند الزام آور می شود ؟ و اینکه آیا نمونه ای از ایقاع جایز وجود دارد و در صورت مثبت بودن بر چه مبنایی است ؟
به گفته یکی از حقوق دانان(کاتوزیان،1390،54) مصالحی که باعث شده است تا در قراردادها (اصل لزوم) پذیرفته شود، در ایقاع هم وجود دارد و دلایلی که آن اصل را تأیید می کند، از جمله استصحاب بقای موجود اعتباری، در ایقاع نیز به کار می رود. اما ما بر آنیم که مبنای چنین اصلی را بررسی کنیم و ببینیم به چه دلایلی اصل را باید لزوم، در صورت تردید در لازم و جایز بودن، دانست.
به هر حال، تقسیم ایقاع به جایز و لازم را باید پذیرفت. ولی به نظر می رسد لزوم ایقاع را نباید به عنوان اصل همچون اصل لزوم در قراردادها پذیرفت؛ چراکه چنین اصلی در قراردادها، خود مورد تردید قرار گرفته است. پس ما آن را در فصل های دوم و سوم که شاکله ی اصلی تحقیق است، به طور کامل بررسی و مبنای درست آن را تبیین خواهیم کرد .

2-3-2-2- خیاری بودن
2-3-2-2-1- عقد خیاری
هرگاه در عقد لازمی، به حکم قانون یا در نتیجه تراضی، برای هر دو طرف یا یکی از آنها یا شخص ثالث، خیار فسخ موجود باشد آن عقد را (خیاری) نامند .
عقد خیاری یکی از تقسیم های عقود لازم است و شامل عقود جایز نمی شود. زیرا، در جایی که طرفین حق داشته باشند تا عقد را به میل خود برهم زنند، دیگر گفتگو از خیاری بودن عقد معنی ندارد .
در عرف حقوق دانان عقد خیاری به عقد لازمی گفته می شود که در آن خیار شرط آمده باشد و به عقدی که به دلیل غبن یا عیب یا خیارات دیگر برای یکی از دو طرف حق فسخ وجود دارد، عقد خیاری گفته نمی شود .
2-3-2-2-2- ایقاع خیاری
در اینجا با این سؤال رو به رو هستیم که آیا ایقاع خیاری وجود دارد ؟
در قانون مدنی در ماده 456، خیار ویژه معامله است و در ایقاع راه ندارد. در فقه کمتر سخنی از امکان برهم زدن ایقاع لازم به استناد خیار فسخ گفته شده است .وجود بیشتر خیارها با طبیعت ایقاع سازگاری ندارد. همچنین، دو مبنای اصلی خیار، یعنی تخلف از تراضی و ایجاد ضرر ناروا، در ایقاع تحقق نمی پذیرد. زیرا، در ایقاع تراضی واقع نمی شود و اگر ضرری هم به بار آید نتیجه اقدام انشاء کننده است .
تنها موردی که بحث برانگیز و جنجالی است، بحث خیار شرط در ایقاع است چراکه از نظر رعایت قواعد، تعارضی بین شرط خیار و طبیعت ایقاع وجود ندارد.
برای مثال : می توان تصور موردی را کرد که طلبکار در ابراء مدیون برای خود شرط خیار کند. با این حال فقیهان از دو جهت خیار شرط را در ایقاع ممکن یا نافذ نشمرده اند ؛
1) شرط به فرضی اختصاص دارد که دو شخص درباره مفاد آن تراضی کنند، چنانکه در قراردادها، ضمن تراضی درباره چند و چون داد و ستد، شرط خیار یا انجام دادن کاری را می کنند .پس، در ایقاع که با یک اراده واقع می شود، سخن گفتن از شرط بی مورد است و آنچه قید اراده شود در حکم شرط ابتدایی است. (میرزای نائینی ونجفی خوانساری،1421ه.ق،56)
2) امکان فسخ عمل حقوقی و به ویژه از بین بردن آثار به جا مانده آن کاری است استثنایی که باید به اذن قانونگذار انجام پذیرد. خیار شرط ویژه قراردادها است و قلمرو آن باید محدود بماند .
3) گروهی از فقها (طوسی،1422ه.ق،81؛ عاملی،1413ه.ق،181) در مورد اخیر ادعای اجماع کرده اند و خیار شرط را در ایقاع نافذ ندانستند. در نتیجه در قانون مدنی نمونه ای از شرط خیار در ایقاع لازم دیده نمی شود تا بتوان از آن اذن قانونگذار را استنباط کرد. پس، ناچار باید پذیرفت که ایقاع خیاری امری است خلاف قاعده و امکان شرط خیار نیاز به اذن ویژه قانون دارد .

2-3-2-3- منجز و معلق بودن
2-3-2-3-1- عقد منجز و معلق
تعلیق به معنی وابسته و منوط کردن امری به امر غیر قطعی و محتمل دیگر و تنجیز ضد آن و به معنی قطعی کردن امری آمده است. عقد وابسته به واقعه محتمل را عقد معلق و عقد غیر وابسته را عقد منجز گویند. وابسته کردن عقد به امردیگر، اصطلاحاً تعلیق(دربرابر تنجیز) و به آن امر که عقد به آن وابسته و معلق شده است، معلق علیه گفته می شود. (شهیدی،1390،65)
مطابق ماده 189 ق.م : « عقد منجز آن است که تأثیر آن بر حسب انشاء موقوف به امر دیگری نباشد و الا معلق خواهد بود » .
به بیان دیگر، تفاوت عقد معلق و منجز در کیفیت انشاء است که در معلق به گونه ای است که آنچه آفریده شده (مُنشأ) نیاز به پیوستن شرط دارد و در منجز چنین نیازی وجود ندارد و آنچه آفریده شده اثر مطلوب دو طرف عقد است. ماده 723 ق.م 6 به صراحت تعهد معلق را تجویز کرده است و جای هیچ گونه تردیدی در درستی عقد معلق باقی نمی ماند.
2-3-2-3-1-1- اقسام تعلیق
1- تعلیق در انشا: تعلیق در انشای عقد یعنی وابسته و معلق کردن ایجاد و ساختن عقد به امری دیگر.
2- تعلیق در مُنشأ: تعلیق در مُنشأ به معنی وابسته و معلق کردن تحقق ماهیت عقد انشا شده در عالم اعتبار به امر دیگری. {به آنچه به وسیله اراده انشا می شود، مُنشأ گفته شده است}
3- تعلیق در اثر: تعلیق در اثر به مفهوم وابسته کردن جریان اثر عقد به امر دیگری است که مثال این نوع از تعلیق، وصیت تملیکی است که ماهیت آن پس از ایجاب موصی و قبول موصی له محقق می شود، لیکن اثر آن که انتقال مالکیت موصی به، به موصی له است، معلق بر فوت موصی است. (ماده 827ق.م)
انشا، فعل ایجاد کردن عقد و مُنشأ، محصول انشا است در حالی که اثر عقد، نتیجه حقوقی مُنشأ است. (همان منبع،66)
2-3-2-3-1-2- شرایط معلق علیه
معلق علیه باید: 1) یک حادثه خارجی باشد(خارج از عقد). 2) باید آینده باشد نه گذشته. 3) احتمالی باشد.(کاتوزیان،1391،52)
پس باید در نظر داشت که تعلیقِ واقعی در صورتی است که اثرانشاء منوط به وقوع حادثه خارجی و احتمالی و غیر قابل پیش بینی باشد. عقد معلق مانند سایر عقود با ایجاب و قبول واقع می شود و فقط آثار آن (تعهد یا نقل ملکیت) پس از تحقق شرط به وجود می آید .
2-3-2-3-1-3- اثر عقد معلق
در مورد وضعیت عقد معلق باید به اجمال گفت که بیشتر فقها عقد معلق را به طور مطلق، باطل معرفی کرده اند.(انصاری،1410ه.ق،278) برخی از نویسندگان حقوقی به طور مطلق، عقد معلق را صحیح می دانند. (امامی،1390،213) به نظر آقای دکتر شهیدی (1390،73) عقد معلق با تعلیق در انشاء، باطل و عقد معلق با تعلیق در مُنشأ، صحیح است .عقد معلق با تعلیق منشأ را باید در سه حالت بررسی کرد :
حالت اول – اثر عقد پیش از تحقق معلق علیه؛ در این حالت صرف انشای طرفین عقد معلق، پیش از تحقق ماهیت اعتباری عقد، نوعی حق و تعهد ابتدایی در دوره انتظار به وجود می آورد.
حالت دوم – اثر عقد معلق پس از وقوع معلق علیه؛ پس از وقوع معلق علیه عقد معلق با تعلیق در مُنشأ از حالت تعلیق خارج می شود و معلوم می گردد که ماهیت آن تحقق پیدا کرده است.
حالت سوم – اثر عقد معلق در صورت عدم وقوع معلق علیه؛ در صورت عدم حصول معلق علیه در مدت مقرر، ماهیت عقد معلق هرگز تحقق پیدا نمی کند که در این حالت، عقد را باید باطل دانست.
در هر حال درباره نحوه استدلال هریک از نظرات فوق باید به آثار فقها و حقوق دانان مراجعه کرد ولی آنچه قوی به نظر می آید درستی عقد معلق در حقوق ایران است. قانون مدنی در بیان وضعیت عقد معلق، بیان صریحی ندارد و فقط در عقود، ضمان معلق (ماده699 ق.م) و نکاح معلق (ماده 1068 ق.م) باطل اعلام شده است.
2-3-2-3-2- ایقاع منجز و معلق
در ایقاع نیز باید گفت هر تعبیر که درباره عقد پذیرفته شود، در ایقاع نیز قابل رعایت است. زیرا، از نظر چگونگی تعلیق تفاوتی نمی کند که عمل حقوقی با یک اراده واقع شود یا محصول توافق دو انشاء باشد .در ایقاعات فقط، طلاق (ماده 1135 ق.م) معلق اش باطل است.
از مفاد ماده 1135 ق.م7 که طلاق معلق را باطل می داند نمی توان نتیجه گرفت که تعلیق سبب بطلان ایقاع است. زیرا، طلاق سبب انحلال بنیان خانواده است و اگر شوهر جازم در این تصمیم نباشد وضع خانواده تا وقوع شرط متزلزل است؛ امری که مخالف با نظم عمومی است و قانونگذار از آن احتراز دارد. (کاتوزیان،1390،48)
بنابراین، اگر طلبکاری به بدهکار خود بگوید، هرگاه در این مسافرت درگذشتی یا پیش از من مرگ تو را فرا گرفت از طلب خود گذشتم، ابراء درست است و بدهکار در صورت تحقق شرط از دین بری می شود .
با وجود این، باید پذیرفت که در عمل، ایقاع معلق کمتر از قراردادها دیده می شود و ایقاع کننده در انشاء نتیجه مطلوب، جازم است.
2-3-2-4- رضایی و تشریفاتی بودن
2-3-2-4-1- عقود رضایی و تشریفاتی
از ماده 190 ق.م، چنین بر می آید که برحسب اصل، توافق دو اراده هم رکن لازم برای انعقاد عقد است و هم کافی است و به تشریفاتی نیاز ندارد.
پس می توان گفت در حقوق ما اصل این است که (عقد با تراضی واقع می شود، نه تشریفاتی لازم دارد و نه تسلیم مورد معامله در وقوع و نفوذ پیمان مؤثر است و فقط می توان از آثار و توابع تملیک و اجرای تعهد باشد). این قاعده را که یکی از نتایج اصل حاکمیت اراده نیز هست « اصل رضایی بودن » معامله می نامند .
در تمیز عقود رضایی آنچه اهمیت دارد شرایط وقوع پیمان است نه اثبات آن؛ قراردادی که به تراضی واقع می شود، اگر اثبات آن نیز با تمام دلایل ممکن نباشد، باز هم رضایی است .
در مقابل، عقد تشریفاتی (پیمانی است که تراضی آن باید همراه با تشریفات یا با واژه های خاص باشد). وگرنه نفوذ حقوقی ندارد و التزامی به بار نمی آورد. نمونه بارز این نوع تشریفات را می توان در ماده 22 قانون ثبت و ماده 114 قانون اجرای احکام مدنی مشاهده کرد.
2-3-2-4-2- ایقاع رضایی و تشریفاتی
در ایقاع نیز مانند قراردادها «اصل رضایی» بودن عمل حقوقی است. برای مثال : در ماده 449 ق.م، می خوانیم که : «فسخ به هر لفظ یا فعلی که دلالت بر آن نماید واقع می شود». همچنین مواد (450 و 248 و 251 ق.م)، اشاره به همین اصل دارد.
فسخ قرارداد در صورتی به اراده یکی از دو طرف انجام می شود که فسخ کننده (خیار) داشته باشد. برای اثبات وجود همین اختیار است که فسخ کننده به طور معمول باید اقامه دعوی کند ولی باید

پایان نامه
Previous Entries منابع پایان نامه با موضوع قانون مدنی، عقود اذنی، شخص ثالث، نکاح منقطع Next Entries منابع پایان نامه با موضوع عقود اذنی، قانون مدنی، ماهیت حقوقی، عنصر معنوی