منابع پایان نامه با موضوع غرر در قرارداد، اطلاق ادله

دانلود پایان نامه ارشد

امکان تسليم. استقرا در مقررات حقوقي نشان ميدهد نگارندگان قانون مدني نيز اين شيوه را پي گرفته و سه محور کلي در معاملات غرري برشمردهاند: عدم اطمينان به اصل وجود مورد معامله، عدم اطمينان به امکان تسليم و ناآگاهي از اوصاف مورد معامله.
برخي از فقهاي دسته دوم به اين سه محور اشاره کردهاند با اين تفاوت که عدهاي عدم اطمينان از اين سه مورد را موجب خطر ميدانند که منتهي به غرر ميشود175 و عدهاي ديگر جهالت نسبت بهآنها را باعث غرر ميدانند176.
دو واژه جهل و خطر بحثهاي زيادي را در مورد جهل و غرر به راه انداخته و موجد دو مبناي متفاوت نسبت به غرر شده است.
4.1.4.1.4.1 مبناي روايي
پيدايش قاعده غرر در فقه مستند به روايت مشهور نبوي است که بيع غرري را ممنوع اعلام ميکند. اين روايت مکرر در کتب روايي و فتوايي ذکر شده177 و مستند نظر بسياري از فقها و دانشمندان اماميه و اهل سنت در بطلان معاملت غرري قرار گرفته است. در عين حال که به دليل ارسال، ضعيف محسوب ميشود، دلالت آن مستند فتاوي بيشتر فقها است و عمل مشهور ضعف آن را زايل ميکند.
در برابر تلاشهايي که براي زدودن ضعف سند و دلالت آن انجام شده است، برخي فقها معتقد به عدم حجيت آن هستند. آنان بر اين نظر تکيه دارند که سند روايت مخدوش است. زيرا روايت ضعيف است و عمل مشهور اثري در جبران ضعف سند ندارد178. دلالت روايت نيز تمام نيست. زيرا غرر دو معني دارد و نميتوان بدان استدلال کرد. اگر مراد از غرر فريب دادن باشد، نهي در روايت نبوي، تکليفي است ودلالتي بر بطلان ندارد. اما اگر به معناي خطر باشد، دلالت تمام است. باوجوداين نميتوان به معناي دوم اطمينان پيدا کرد. چه اين که در معناي اول هم در کلمات فقها و هم در کلمات اهل لغت به کار رفته است179. از اين رو حديث مجمل ميشود.
4.1.4.1.4.2 بناي عقلا
ايجاد روابط حقوقي در قالب عقود و ايقاعات وسيلهاي براي اجتناب از بروز اختلاف و مشاجره است و اين که خود عامل اختلاف باشد، امري متصور نيست. آنچه بيان شد، نبايد موجب اين اشتباه شود که کليه روابط حقوقي مسبوق به اختلاف هستند. بلکه قاعده اصلي در آنها مبتني بر حل وفصل است.
از اين رو معاملات غرري از معاملات عرفي که منطبق با سيره عقلا است خروج موضوعي دارد. عموم و اطلاق ادله شرعي صرفا معاملات عرفي را در برميگيرند. عمومات و اطلاقاتي که براي درستي قراردادها مورد استناد قرار ميگيرند، بر پايه همان چيزي بنا نهاده شده که ميان مردم متعارف است و چون عقلا رفع ابهام را در عقد لازم ميشمارند، اطلاقات مزبور نميتواند شامل عقدي شود که موضوع آن مبهم است180. وانگهي در فرض توقيفي بودن معاملات، معاملات غرري مورد امضاي شارع قرار نگرفتهاند.
سيره عقلا مبتني بر اصل اجتناب از تنازع است. به‌گونه‌اي که از اعمال حقوقي همراه با غرر اجتناب ميکنند به جر عقد صلح که هدف و فلسفه خاصي دارد181. در معاملات غرري احتمال ضرر و زيان بسيار است و هر عقل سليمي اجتناب از آن را لازم ميداند. معاملات غرري پايان نامعلومي دارند و احتمال تنازع و کشمکش در آنها وجود دارد. پس اجتناب از خطر محتمل عقلاً لازم است. عقل سليم حکم ميکند که افراد در نظام اجتماعي و اقتصادي از داد و ستدهاي متزلزل و محتمل خودداري کنند. از اين رو محتواي قاعده غرر با موازين عقلي منطبق است.
باوجوداين فقها در مواردي از ابهامات اختلاف برانگيز گذشت کرده و حکم به بطلان آن معامله ندادهاند. چه اين که عرف اين احتمالات را در روابط آنان مجاز ميشمارد. بنابراين بايد گفت”سيره عقلا در نفي غرر محدود به ميزان عرفي است نه دقت عقلي و موازين فلسفي”182.
4.1.4.1.4.2.1 نقش عرف در قواعد فقه و غرر
4.1.4.1.4.2.1.1 نقش عرف در قواعد فقهي
همچنان‌که درباره ميزان تأثير عرف از منظر حقوق اختلاف نظر است و برخي آن را در تمامي مراحل شکلگيري قاعده حقوقي، تفسير قانون، تقنين و قضا جاري ميدانند و گروهي آن را صرفا از آراي محاکم تلقي ميکنند، در مسايل فقهي نيز عرف جايگاه خاصي دارد به‌گونه‌اي که در اين موارد اثر متفاوتي به جاي ميگذراد.
به طور کلي جايگاه عرف در مسايل فقهي از دو جهت مورد توجه است: نخست عرف و عادت به عنوان يک منبع از منابع قواعد حقوقي و دوم به عنوان معياري در تشخيص موضوعات و تفسير ارده دو طرف در زمان انعقاد عقد.
عرف از جهت اول در نزد فقها و اصوليون اماميه به عنوان منبع احکام شرعي پذيرفته شده و اعتبار آن مخصوص به موارد خاصي شده است. درحالي که بسياري از فقهاي اهل سنت از آن به عنوان منبع مستقل براي شناخت احکام ياد کردهاند183.
بحث اصلي راجع به نقش عرف در تشخيص موضوعات است. چه اين که در مورد بطلان معاملات غرري نياز به ارجاع به عرف نيست و در تعيين مصداق و موضوع آن اهميت زيادي دارد. اعتبارعرف از جهت دوم در مواردي تأييد شده است. از جمله در احکامي که بر موضوعات عرفي وارد شدهاند و عرف معياري براي تشخيص تحقق آنها است. از اين رو در غرر نيز معيار تشخيص عرف است. هرگاه عرف غرر را منتفي بداند، حکم معاملات غرري نيز از ميان ميرود و هرگاه عرف غرر را محقق بداند، به دنبال خود بطلان قرارداد را در پي دارد. بنابراين شرع ضابطهاي براي تشخيص غرر ارائه نکرده و داوري عرف را پذيرفته است. از اين رو ضابطه شرع در اين باره داوري عرف وعادت جاري ميان مردم است184.
4.1.4.1.4.2.1.2 نقش عرف در قاعده غرر
جايگاه عرف در غرر از سوي فقها مورد توجه قرار گرفته است. چنان‌که برخي تحقق غرر را به تشخيص عرف واگذار کردهاند. ضابطه غرر، احتمالي است که عرفا از آن اجتناب ميشود. به‌گونه‌اي که عدم توجه به آن با سرزنش عرف همراه باشد185. ملاک رفع غرر، عرف و عادت جاري ميان مردم است186. به طور کلي در تشخيص غرر، شرع ضابطه خاصي را ارائه نکرده بلکه از موارد تشخيص موضوع حکم است که داوري عرف و حکم عقلا را پذيرفتهاست187.
گروهي ديگر معيار رفع غرر در معاملات را تشخيص عرف ميدانند؛ زماني که عرف قبض و اقباض و وجود معامله را محقق بداند، اطمينان به قبض و اقباض و وجود معامله حاصل است188.
دسته ديگر معتقدند در تشخيص غرر بايد به موازين عرفي اکتفا کرد و از خطر برخي احتمالات ضعيف از نظر عرف چشمپوشي کرد189. برخي آن را شدت بخشيده و ميگويند قاعد غرر براي پيشگيري از خصومتها وضع شده است و اگر با مصلحت مهمتري در تضاد باشد بايد بر طبق مصلحت و براساس نيازها غرر را تجويز کرد190. اين تحليل نيز ريشه در رويه عرف دارد که چه نيازهايي مجوز غرر ميشوند.
نتيجه مهمي که از اين تحليل به دست ميآيد آن است که وجود غرر به تشخيص عرف واگذار شده است. باوجوداين آيا هر معاملهاي که در عرف غرري نباشد، شرع هم آن را غرري تلقي نميکند؟
در برخي موارد شرع، داوري عرف و سيره عقلا در خصوص معاملات غرري که صرفا مبتني بر مصالح و منافع مادي است نميپذيرد191. حکمت اجتماعي نيز حکم شرعي را بر مصالح شخصي و دنيوي مقدم ميکند. پس به طور مطلق نميتوان عرف و عادت جاري ميان مردم را مورد تأييد شارع دانست192. اعتبار عرف چه در قالب سيره عقلا و چه سيره متشرع در صورتي است که به يقين احراز شود اين شيوه پذيرفته شده و قاعدهاي قطعي خلاف آن وجود نداشته باشد193.
در گذشته بناي عقلا چندان مورد توجه فقها نبوده است اما رفته رفته جايگاه خود رايافت تا جايي که بيشتر قواعد فقهي را بر سيره عقلا تحليل ميکنند194. اين رويکردها در عمل به اين نظر انجاميده است که غرر را بر مباني عقلا استوار کردهاند.
4.1.4.1.5 اصل لزوم علم تفصيلي و نظريه کفايت علم اجمالي
از بررسي آثار فقها و حقودانان مشخص ميشود که به طور کلي سه دليل براي لزوم معلوم بودن مورد معامله ارائه شده است:
1- منع از بيع مجهول
2- منع از بيع غرري
3- منع از بيع جزاف
تا کنون از اين ادله به تفصيل سخن رفته است و ذکر آنها در اين جا نميگنجد. آنچه لازم است گفته شود ملاک اصلي سنجش و اندازه گيري مورد معامله است. اين ملاک معلوم بودن مورد معامله است تا از تنازع و اختلاف بين طرفهاي قرارداد اجتناب شود.
گفته شده است که اصل لزوم علم تفصيلي به مورد معامله مستنبط از ماده 216ق.م. برخاسته از نطم معاملاتي است که بر دفع تنازع و جلوگيري از اختلافات احتمالي آينده تکيه دارد. به‌گونه‌اي که نفي آن توالي فاسد فراواني به دنبال خواهد داشت. پرسش اصلي در اين است که عدول از قاعده نفي غرر که در مقررات پيشبيني شده است تا چه ميزاني ميسر است؟
برخي بر اين استدلال تکيه کردهاند که گاه ضرورتهاي اجتماعي و اقتصادي مقتضي نفوذ معاملهاي است که برخي ارکان آن با ابهام روبه‌رو است. چنان‌که در فقه فروش ميوه بر سر درخت مشروط به اين که دانه بسته يا رنگ انداخته باشد، مجاز است و احتمال از ميان رفتن در اثر آفت، ريختن يا دزديده شدن را لحاظ نکردهاند؛ علي رغم اين که حصول ميوه رسيده جنبه احتمالي دارد195.
در اين ميان غالب نظرات در حدفاصل دو اصل لزوم علم تفصيلي به مورد معامله و اعلم اجمالي سردرگم ماندهاند. علم تفصيلي به معناي علم کامل به سه مورد ماهيت، مقدار و وصف از هر جهتي است که عرفا در تحقق رضا به معامله مؤثر باشد196. ماده 339 ق.م. در اين باره مقرر ميکند:” پس از توافق بايع و مشتري در مبيع و قيمت آن، عقد بيع به ‌ايجاب و قبول واقع مي‌شود…”. همچنين به موجب ماده 342ق.م. “مقدار، جنس و وصف مبيع بايد معلوم باشد”. به طور معمول تمام قواعدي که درباره علم به مبيع وجود دارد و از جمله علم به مقدار، جنس و وصف بر ثمن نيز حکومت ميکند. از اين رو لازم است مورد معامله به طور قطعي تعيين شود. مفاد چنين مقرراتي ارتباطي ناگسستني با نظم عمومي دارد. بنابراين اصل لزوم تعيين قطعي مورد معامله، انعقاد قراردادهاي باز را منتفي ميکند.
زماني که قانونگذار با طرح قاعدهاي، آزادي قراردادها را تحديد ميکند، منطق و قواعد حقوقي مقتضي آن است به عنوان حکمي فراگير در قراردادها رعايت شود. به‌گونه‌اي که در موارد ترديد بدان رجوع شود. همچنين استثنائات آن در نظر مقنن و با تفسير مضيق جست و جو شود.
اين گفته تا زماني صحيح است که موارد استثنايي محدود باشند. گاه اين موارد بر مباني مهمي استوار هستند و در اثر نيازهاي اجتماعي آن قدر گسترده ميشوند که خود موجد قاعده ميشوند. در بحث از پذيرش ابهام در قراردادها نيز چنين وضعيتي مشاهده ميشود.
از بررسي جامع مقررات در حقوق ايران مشخص ميشود که قاعده نفي غرر در قراردادها مورد پذيرش قرار گرفته است اما در ادامه مواردي از شمول آن خارج شده است.
از يک سو ماده 216 ق.م. مقرر ميکند:”مورد معامله بايد مبهم نباشد”. بند 3 ماده 190 ق.م. تعيين مورد معامله از سوي دو طرف را ضروري ميداند. هرگاه مورد معامله کلي باشد، بايد جنس، وصف و مقدار آن براي متعاملين معلوم باشد(ماده 342 ق.م.). از سوي ديگر در پايان ماده 216 ق.م. آمده است: “مگر در موارد خاصه که علم اجمالي به آن کافي است”. چنان‌که در عقد ضمان علم ضامن به مقدار، اوصاف و شرايط ديني که ضمانت ميکند شرط نيست(ماده 694 ق.م.). در جعاله تعيين اجرت به نحو تفصيل، عامل، عمل و کيفيت آن ضرورت ندارد(مواد 563 و564 ق.م.). ماده 553 ق.م. مقرر ميکند:”در صورتي‌که مضاربه‌، مطلق باشد،عامل مي تواند هر قسم تجارتي را که صلاح بدند بنمايد ولي در طرز تجارت بايد متعارف را رعايت کند”. ماده 612 ق.م. ميگويد:”امين بايد مال وديعه را بطوري که مالک مقرر نموده حفظ‌ کند و اگر ترتيبي تعيين نشده باشد آن را بطوري که نسبت به آن مال‌،متعارف است حفظ کند والا ضامن است‌”. صلح دعوي احتمالي و فرضي نيز مجاز شمرده شده است(مواد 752 و766 ق.م.).
اين موارد ميتوانند مبين قاعدهاي باشند که ميتوان از آن با عنوان علم اجمالي ياد کرد و مجوز ابهام در قراردادها است. بنابراين جست و جوي موارد استثنا از قاعده نفي غرر در قانون نادرست است. زيرا بسياري از قواعد حقوقي بيش از آن که از منطق حقوق تبعيت کنند، تابع عادات و نيازهاي اجتماعي هستند. نفي غرر و ابهام در قراردادها خود استثنايي بر اصل آزادي قراردادها است و در حدود خود قاعدهاي به حساب ميآيد. پس مواردي که علم اجمالي در آنها کفايت ميکند

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه با واژه های کلیدی احساس امنیت، امام صادق، عدل و انصاف Next Entries پایان نامه با واژه های کلیدی اجرای احکام، دارایی ها، امام صادق