منابع پایان نامه با موضوع عسر و حرج

دانلود پایان نامه ارشد

اراده نوعي يا مفروض از سوي طرفهاي قراردادي است؛ هرچند ارده واقعي آنان بر اين مطلب قرار نگرفته باشد. بنابراين ميتوان نظريه شرط ضمني را مبناي تکميل قراردادهاي باز دانست.
4.1.2 گفتار دوم: سکوت(تکميل قرارداد)
4.1.2.1 مفهوم سکوت و اقسام آن
ضرورتهاي اقتصادي و حقوقي، اشخاص را به انعقاد قرارداد ناقص متمايل ميکنند. کافي است آنان درباره برخي از امور توافق کنند و باقي را به نظام حقوقي واگذراند138. خلأ و شکاف در قرارداد که ريشه در نظريه قرارداد ناقص دارد، در فقه و حقوق ما با عنوان سکوت مطرح بوده است. پرسش اصلي در اين است آيا سکوت در قرارداد که در پيشينه فقهي و حقوقي از آن سخن رفته است با نظريه قرارداد ناقص و خلأ در قرارداد همخواني دارد، اصول تفسير در قراردادها کداماند و قواعد فقهي و حقوقي از چه نظرياتي تبعيت ميکنند؟
4.1.2.1.1 مفهوم سکوت
سکوت در لغت به معناي خاموشي و سخن نگفتن است139. در معناي وسيع عدم اعلام صريح يا ضمني اراده را سکوت ميگويند. ممکن است سکوت ناشي از پري سخن باشد. مواردي وجود دارد که در ظاهر هيچ ابراز نشده است اما در باطن معني وجود دارد. چنان‌که سکوت، کلامي است واجد معنا از جانب بندگان خداوند که در برابر خطاب جاهلان پاسخ ميگويند. از اين رو سکوت بياني است فصيح و بخشي از سخن140.
در اصطلاح حقوقي، سکوت عدم اعلام اراده است و عدم نميتواند بر وجود دلالت کند141. حالتي است که يک شخص سخن نميگويد يا از سخن گفتن خودداري ميکند142. به عبارت ديگر وضعيتي که شخص با گفتار يا انجام فعلي به طور صريح يا ضمني اراده خود را بيان نميکند143.
مسأله سکوت و خلأ در قانون، از گذشتههاي دور وجود داشته است. ارسطو در اين باره به نظرِ فرضي مقنن نسبت به آن خلأ ارجاع ميدهد. هارت نيز نظريه بافت باز را مطرح ميکند که براساس آن قضات به قواعد حقوقي، انعطاف پذيري ميدهند144.
به موجب قانون مسأله سکوت کم و بيش نسبت به برخي از موضوعات در قرارداد پيش‌بيني شده بود چنان‌که درباره زمان و مکان ايفاي تعهد ومورد معامله قواعدي در حقوق کشورهاي مختلف پيشبيني شده است.
4.1.2.1.2 اقسام سکوت
به طور کلي سکوت بر دو دسته است: سکوت محض145 و سکوت همراه با قراين146.
سکوت محض يا مجرد دلالتي بر رد و پذيرش ندارد و مواردي را که شخص به طور صريح يا ضمني ارادهاي اظهار نکند در برميگيرد. علي الاصول از سکوت محض چيزي که بيانگر اراده باشد فهم نميشود. ساکت وضع مبهمي دارد و نميتوان قصد انشاي معامله را به او منتسب کرد147.
گاهي سکوت هيچ دلالتي ندارد اما قرايني به همراه آن وجود دارند که حاکي از اراده فرد هستند. در اين موراد قراين موجود، مبين اراده ساکت هستند. پس سکوت في حد نفسه ارزش ندارد و اراده فرد ساکت است که آن را ارزشمند و واجد معنا ميکند148. قراين و اماراتي که اراده را تبيين ميکنند متعدد هستند از جمله سکوت در مقام بيان و سکوت مدعي عليه.
4.1.2.2 تبيين نظريه
4.1.2.2.1 اثر سکوت نسبت به مفاد قرارداد
فقها و حقوقدانان آنگونه که دلالت سکوت بر رضاي شخص را مورد توجه قرار دادهاند149، در خصوص سکوت دو طرف نسبت به شروط قراردادي در زمان انعقاد قرارداد بحث مبسوطي ارائه نکردهاند و صرفا به اين مطلب اکتفا کرده اند که سکوت در برخي موارد مانع از اعتبار قرارداد است. چنان‌که عدم تعيين ثمن يا مورد معامله به بطلان عقد منتهي ميشود و در موارد ديگر به تدوين قواعدي پرداختهاند. براي مثال درباره زمان و مکان ايفاي تعهد از زمان عرفي و مکان انعقاد عقد سخن گفتهاند.
در حقوق امريکا و انگليس وضعيت به گونهي ديگري است. با طرح نظريه قرارداد ناقص و عدم امکان طراحي قرارداد کامل به دليل هزينههاي معاملاتي و محدوديت عقلاني دو طرف، تمايل به استفاده از شروط باز در قراردادها افزايش يافته است. قواعد حقوقي نيز در راستاي اجراي معاملات کارآمد برآمدند و ضمانت اجراهايي براي اجراي آنها پيش‌بيني کردند. چنان‌که قانون متحدالشکل تجاري امريکا بسياري از شروط باز را با عنوان شروط تکميل کننده طرح و شيوه تکميل آنها را در آينده ارائه کردهاست.
4.1.2.2.2 تکميل قرارداد
با طرح نظريه قرارداد باز در نظام قراردادها اين بحث مطرح ميشود که آيا نقص و خلأ در قرار داد، سکوت محض به حساب ميآيد يا سکوت محفوف به قراين؟ پاسخ به آن مقدمهاي است براي پاسخ به اين پرسش اصلي که آيا تکميل آنها با توجه به مسکوت عنه بودن برخي مفاد قرارداد ميسر است؟ پاسخ به اين پرسش از اين جهت اهميت دارد که ممکن است بناي تکميل قرارداد از سوي فقها و حقوقدانان مردود اعلام شود که در اين صورت ديگر امکان طرح قراردادهاي باز وجود ندارد.
در پاسخ به اين سؤال اختلاف شده است و از نوشتهها دو نظر گوناگون استخراج ميشود:
1- خلأ و نقصهاي قراردادي در دايره سکوت محض قرار دارند. رويکرد اول آن است که نقصهاي قراردادي مصداقي از سکوت محض و مجردند. بهگونهاي که هيچ قرينهاي دال بر اراده طرفهاي قراردادي وجود ندارد.
برخي معتقدند اصولا سکوت مجرد، مفيد تفهيم و تفاهم نيست150 و هيچ قولي را نميتوان به شخص ساکت نسبت داد151. نتيجه آن ميشود که از سکوت محض چيزي که بيانگر ارده باشد فهم نميشود و نميتوان قرارداد را درآينده تکميل کرد و امري را به اراده آنان منتسب دانست. در نتيجه بايد از انعقاد عقود باز خودداري و نقصهاي قراردادي در زمان انعقاد رفع شوند.
برخي ديگر بر اين باور هستند که سکوت در مقام سکوت به معناي عدم بيان نيست. همچنانکه سکوت در مقام بيان در آغاز بايد حمل بر بيتکليفي شود. با اين تفاوت که در سکوت در مقام بيان، مقام بيان همراه با اوضاع و احوالي است که دلالت بر تکليف ميکنند.
استقرايي ناقص در مواد قانوني نشان ميدهد که سکوت، معني دار است و برخلاف منافع شخصي که صاحب قدرت و اتوريته است تفسير ميشود. چنان‌که سکوت ولي طفل عليه صاحب ولايت تفسير ميشود، سکوت موجر بعد از پايان اجاره به معناي تمديد اجاره است و سکوت صاحب خيار در عقد حمل بر سقوط خيار ميشود. علت آن است که صاحب اقتدار نميتواند از سکوت منافعي به دست آورد. از اين رو اصل نخست آن است که سکوت خنثي نيست و قاعده معروف “لا ينسب لساکت قول” نيز با اين نظر ناسازگار نيست. چه اين که قول در اين عبارت به معناي رضا است و معناي آن چنين است که سکوت به معناي رضا نيست تا طرف قدرتمند و صاحب اتوريته از سکوت طرف ضعيف انتفاعي ببرد.
دو قاعده تفسير سکوت عليه صاحب قدرت و تفسير شروط مبهم قراردادي به زيان مشروط له بر اين اصل بنا شده است که سکوت طرف قوي عليه خود او و سکوت طرف ضعيف که ناچار از اختيار سکوت شده عليه طرف قدرتمند تفسير ميشود152.
اين پيشنهاد انعقاد قراردادهاي باز و نقص هاي قراردادي را در نظام حقوقي ممکن ميسازد. اما به دليل قواعدي که در تکميل و تفسيرنقصها استفاده ميشود و کفه ترازو را به سود طرف ضعيف و فاقد اطلاعات کافي سوق ميدهد، در عمل انعقاد قرارداد باز را کاهش و افراد را به انعقاد قراردادهاي کامل تشويق ميکند حال آن که چنين قراردادهايي مطلوب و کارآمد نيستند.
اين ايراد قابل خدشه است. دو قاعده تفسير سکوت و شروط مبهم قرارداد عليه صاحب قدرت و به زيان مشروط له153 موجب ميشود افرادي که در زمان انعقاد قرارداد اطلاعات کافي دارند آن را در اختيار طرف ديگر بگذارند تا تقارن اطلاعات شکل گيرد و انحصار آن از اختيار يکي خارج شود. بنابراين اين تحليل در جايي که دو طرف از اطلاعات يکساني برخوردار نيستند منطقي است و با رفع نابرابري اطلاعاتي به اجراي بهتر قراردادهاي ناقص کمک ميکند و از سوءگيريهاي آنان در اثر نقص قراردادي جلوگيري به عمل ميآورد.
2- خلأ و نقصهاي قراردادي در دايره سکوت محفوف به قراين و امارات قرار دارند. نقصهاي قرارداد مصداقي از سکوت همراه با قراين و امارات هستند به‌گونه‌اي که اين قراين و امارات حاکي از اراده دو طرف ميباشند. خودداري از سخن گفتن سکوت تلقي ميشود ولي هنگامي که شخص مکلف به سخن گفتن باشد و چيزي نگويد، سکوت او واجد معني خواهد بود. از اين رو سکوت را بعد از لفظ، کتابت، اشاره و فعل ايجابي يکي از وسايل تعبير ارده دانستهاند که اراده را آشکار ميکند. استقرايي در نصوص شرعي کاشف اين استنباط است که شارع به طور صريح و ضمني سکوت را دال بر اراده ميداند154.
اوضاع و احوال و عرف نقش عمده اي در تعيين مفاد سکوت دارند. موارد متعددي وجود دارد که افراد در روابط حقوقي خود نسبت به پارهاي از امور سکوت ميکنند و اين سکوت براي طرفين تعبير به مفهومي ميشود. براي مثال در حقوق ايران سکوت نسبت به مکان ايفاي تعهد، اين مفهوم را دارد که محل ايفاي تعهد محلي است که دو طرف تعيين کرده يا عرف و عادت بر آن دلالت دارند.
اصل آن است که نميتوان مطلبي را به شخص ساکت نسبت داد اما سکوت در هنگام نياز و ضرورت، بيان محسوب ميشود155. به موجب بند 2 ماده 9 کنوانسيون بيع بين‌الملل کالا طرفين قرارداد به عرفهايي که از آن آگاهي دارند يا ميبايستي بدان آگاه باشند و در تجارت بين‌الملل به طور گسترده براي طرفين قراردادهاي مشابه در تجارت خاصي شناخته شده و رعايت ميشود به طور ضمني پايبندند.
از اين نظر، نقصهاي قراردادي به معناي پذيرش قانون و عرف در تنظيم روابط است(ماده 320 ق.م.). عرف و اوضاع و احوال همان قرايني است که سکوت در برابر آنها مبين اراده بر قبول آن است. در نتيجه سکوت في حدنفسه فاقد ارزش است وقراين که همان عرف و قواعد تکميلي هستندحکايت از اراده دو طرف دارند.
با توجه به آن چه گفته شد معلوم ميشود که به طور کلي نقص قراردادي و عدم پيش‌بيني برخي مفاد در قراردادها در حقوق ايران و ساير کشورها پذيرفته شده است و پر کردن خلأها با توجه به قواعد تفسيري سکوت انجام ميشود. هرگاه چنين سکوتي محض تلقي شود، دو قاعده تفسير سکوت و شروط مبهم قرارداد به زيان مشروط له و صاحب اتوريته، زمينه برابري اطلاعات را فراهم ميآورند و مانع از آن ميشوند که نقص قراردادي اجراي قرارداد کارآمد و مطلوب را متزلزل کنند. زمانيکه سکوت محفوف به قراين و امارات در نظر گرفته شود، به تنهايي فاقد ارزش است و عرفها است که بدان ارزش ميدهد. از اين رو سکوت حاکي از اراده دو طرف است و عرفهاي موجود نقصها را پوشش داده و اجراي قرارداد را در آينده ممکن ميسازد.
به نظر ميرسد از آنجايي که مدتها بعد از انعقاد قرارداد با تغييراتي که در شرايط بازار رخ ميدهد، مطلبي که دو طرف در زمان انعقاد قصد بيان آن را نداشته باشند موجود فرض و به اراده آنان منتسب ميشود، چنين سکوتي در قرارداد باز، سکوت محض و مجرد است. به علاوه تفسير سکوت مبتني بر قصد مشترک طرفين است در حالي‌که استنباط مربوط به قصد مقنن است و خلأهاي قراردادي با کمک استنباط رفع ميشوند.
4.1.3 گفتار سوم: نظريه نفي عسر و حرج در تعديل قررداد
تعديل قرارداد از حيث آثار و لوازمي که به دنبال دارد با قراردادهاي باز مشابهت زيادي دارد. مهمتر آنکه در نزد فقها و حقوقدانان تا حدودي مورد پذيرش قرار گرفته است. تعديل که بر نظريه عدم پيش‌بيني مبتني است و براي اين نظريه مباني متعددي برشمردهاند که قاعده نفي عسر و حرج ظرفيت بيشتري براي توجيه آن دارد. بايد ديد ميتوان از اين قاعده در توجيه استفاده از شروط باز نيز بهره گرفت؟
قاعده نفي عسر و حرج، تکاليف مشقت بار را تا زمان وجود مشقت رفع ميکند. به‌گونه‌اي که اصل تعهد همچنان باقي ميماند. چنان‌که در مثال معروف آن هرگاه مديون از تأديه دين خود ناتوان باشد، تکليف به پرداخت تا زمان رفع مشقت از عهده او برداشته ميشود. بي آنکه در رابطه متعهد و متعهدله تغييري ايجاد شود. اين قاعده در موردي کاربرد داردکه امکان رفع وضعيت دشوار وجود ندارد. افراد در کليه موارد، متعهد به رفع وضعيت دشوار هستند و در صورت عدم امکان رفع، استناد به آن ميسر ميشود.
از ترکيب دو مقدمهاي که گفته شد چنين نتيجه ميشود که نتايج وآثار حقوقي بسياري از نظريات که قاعده عسر و حرج محملي براي آن ايجاد ميکند نميتواند از ابتدا حکم اولي را از ميان برد. چنان‌که در بحث از تعديل قرارداد، نظريه عدم پيشبيني مبتني بر عسر وحرج است

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه با واژه های کلیدی امام صادق، آیات و روایات، اعتماد متقابل Next Entries پایان نامه با واژه های کلیدی آیات و روایات، علامه طباطبایی، رفتار انسان