منابع پایان نامه با موضوع حل و فصل اختلافات، انصاف و عدالت، اقتصاد کشور

دانلود پایان نامه ارشد

موضوعات در آن خالي مانده باشد.

3. فصل دوم:ارزيابي کارکردهاي قرارداد باز
امروزه نظريه قرارداد ناقص و به تبع آن قراردادهاي باز در حقوق بين‌المللي و داخلي در بسياري از کشورها پذيرفته شده است. قوانين موضوعه اين کشورها آن را به طور صريح تأييد کرده و دکترين و رويه قضايي نيز تمايل زيادي به پذيرش آن نشان دادهاند. ضرورتهاي بيشماري درباره لزوم انعقاد قراردادهاي باز بيان شده است. باوجوداين برخي اين ضرورتها را ناديده انگاشتهاند و معتقدند با توجه به اشکالات و تنگناهاي قانوني اين قراردادها قانون گذار بايد با نفي آنها جامعه را از تبعات منفي آن مصون دارد. در اين فصل کارکردها، ضرورت و دلايل نقص قرارداد را مورد بررسي قرار ميدهيم و در ادامه به تقرير اشکالات وارد بر نظريه و پاسخهاي آن اقدام ميکنيم.

3.1 مبحث نخست:کارکرد قرارداد باز
3.1.1 گفتار نخست: شيوه حل و فصل اختلافات تجاري
اجراي قرارداد که به طور معمول از زمان انعقاد آن فاصله دارد با دشواريهايي روبه‌رو است. اين دشواريها اختلافاتي را در روابط دو طرف ايجاد ميکنند. به‌ويژه در روابط تجاري بين‌المللي که تفاوتهاي فرهنگي بين دو طرف، ورود و خروج کالا و ارز و فاصله جغرافيايي به اين اختلافات دامن ميزنند. از اين رو احتمال وقوع دعاوي حقوقي در روابط تجاري بين‌المللي محتمل و عادي است و مراجعه به دادگاه و داوري براي حل و فصل آنها را در پي دارد. حل و فصل اختلافات از روشهاي قضايي و غير قضايي اولين راهي است که افراد در دسترس ميبينند و بدان متمايل ميشوند در حالي‌که شيوههاي جايگزين دور از دسترس نيست.
معمول بودن اختلاف به معناي معمول بودن مراجعه به مراجع قضايي براي حل و فصل آن نيست. افراد ميتوانند به جاي اين که خود را در روند طولاني و پرهزينه دادرسي درگير کنند، از پيش جلوي اين زيانها را بگيرند89.
يکي از راههاي پيش گيري از بروز اختلافات، استفاده از شروطي است که قرارداد را منعطف و آن را با اوضاع و احوال جديد منطبق ميکند. با استفاده از شروط باز ميتوان موضوعاتي را در قرارداد، باز و مسکوت نگاه داشت تا در آينده و با توجه به شرايطي که پيش ميآيد تکميل شوند. اين شيوه نه تنها روابط حقوقي دو طرف را خدشهدار نميکند که به تقويت آن کمک قابل توجهي مينمايد.
قرارداد باز از يک سو از تحميل تنگناهاي مراجع قضايي چون هزينهها، تشريفات، روند طولاني دادرسي و افشاي اسرار معاملاتي و مراجع شبه قضايي چون عدم دقت و احساس مسئوليت داوران، پيچيدگي طرق شکايت از احکام داروي، ضعف و عدم استدلال در بسياري از آراي داوري وهزينه بالنسبه زياد جلوگيري ميکند و از سوي ديگر با تطبيق قرارداد با شرايط جديد، امکان اجراي مطلوب و کارآمد آن را فراهم ميآورد.
عدم توفيق رواج قراردادهاي باز از ناديده انگاشتن کارکرد آن در حل و فصل اختلافات و تنگناهاي مقررات داخلي کشورها ناشي ميشود. واقعيت آن است که تداوم حيات داوري علي رغم وجود شيوههاي قراردادي حل و فصل اختلافات براساس نظريه قرارداد ناقص، تشريفات و هزينه کمتر و سرعت بيشتر توسط اشخاصي است که دو طرف در انتخاب آنها دخيل بودهاند.90 در حالي‌که قراردادهاي باز نه تنها خدشهاي به روابط حقوقي دو طرف وارد نميکند که کمک قابل توجهي به تقويت آن ميکند.
3.1.2 گفتار دوم: شيوه مواجهه و مديريت ريسک
افراد در مواجهه با ريسک و احتمالاتي که ممکن است در آينده با آن روبه‌رو شوند رفتارهاي متفاوتي دارند. در يک نگاه کلي گروهي به حذف و اجتناب از ريسکها ميانديشند. بدين صورت که با تمامي احتمالات آتي وضعيت روابط حقوقي خود را تعيين ميکنند. گروه ديگر با در نظر گرفتن اين مطلب که ريسک امري اجتناب ناپذير و آينده نامعلوم است از ريسکها استقبال ميکنند. اين دسته رفتارهاي متفاوتي در مواجهه با ريسکها دارند.
گروه اول در روابط حقوقي خود قراردادهايي را منعقد ميکنند که تمامي جزييات در آن مشخص شده باشد تا در آينده از اختلافات جلوگيري کنند. حال آن که از فراواني ريسکهايي که ممکن است در ادامه با آن مواجه شوند و وجود روشهايي براي تعيين و مديريت آنها آگاهي دارند. به واقع قراردادهايي با شروط ثابت منعقد ميکنند بيآنکه از منافع و زيانهاي احتمالي آن اطلاعي داشته باشند. گروه ديگر بايد به مديريت ريسک بپردازند. شناسايي ريسکها يکي از مهمترين مراحل در مديريت آنها است. ناتواني در شناسايي يک يا چند پيشامد ممکن است زيانهاي فراواني به دنبال داشته باشد. بنابراين شناسايي آنها و عوامل مؤثر بر آن اهميت زيادي دارد. از طرفي روش علمي وجود ندارد که منجر به ناشناخته ماندن ريسکهاي متعددي ميشود. در فرآيند شناسايي بايد به اين سؤال پاسخ داد که “اگر اين اتفاق بيفتد چه ميشود؟”
از نظر حقوقي قرارداد باز نهادي است که روابط حقوقي دو طرف را منطبق با شرايط و تحولات بازار هماهنگ ميکند، دشواريهاي مديريت ريسک چون زمان طولاني شناسايي ريسکها و هزينه فراوان را به همراه ندارد. وانگهي محدوديت عقل آدميان مانع از آن ميشود که همه احتمالات را تصور کنند و ريسک ها را به نحو صحيح تخصيص دهند. از اين رو قراردادهاي باز جذابيت و کارايي بسيار بيشتري نسبت به ساير ابزارهاي سرمايه گذاري دارند.91
افرادي که به انعقاد قرارداد روي ميآورند نسبت به بسياري از حوادث و شرايطي که ممکن است در آينده با آن مواجه شوند اطلاع چنداني ندارند به‌ويژه که اطلاع از اين موارد در برخي شرايط غير ممکن است. بدين ترتيب با انعقاد قرارداد، خود را در معرض ريسکهايي قرار ميدهند که هيچ راهکاري براي مقابله با آنها پيش‌بيني نکردهاند که موجب ورود ضرر جبران ناپذير و تنازعاتي مي شود و در برخي موارد تدوام قرارداد را ناممکن ميسازد. استفاده از شروط باز، بسياري از اين ريسک ها را پوشش ميدهد و از نزاع احتمالي در آينده جلوگيري ميکند92.
افراد به دليل منافعي که آنها از روابط مشترک که تا پايان قرارداد باز ميماند به قراردادهاي باز وارد ميشوند. اين قراردادها در عين حالي که اختيار لازم را در اجراي قرارداد براي يک طرف فراهم ميآورد، موجب افزايش بازده مشترک او نيز ميشود. اغلب انگيزه لازم با تأمين اين مطلب که اختيار داشتن موجب اعاده بازده عملکرد و اجرا طبق شرط سهل انگاري فراهم ميشود. در عمل از آنجايي که هزينهها و بازدهيها تقسيم ميشوند و نقصي که در تنظيم اجراي شروط وجود دارد اين قراردادها براي اجراي اختياري مطلوب نيستند. هنوز قراردادهاي با شروط باز علي رغم عيوبي که دارند جذاب هستند. چرا که ريسک شخصي93 و ريسک مشترک94 را در زمان عقد قرارداد بهتر از قراردادهاي با شروط اجراي ثابت95 برقرارميکنند. اين برابري ميان ريسکها ممکن است تا حد زيادي هزينه ورود به يک قرارداد برطبق شروط نامعين96 را کاهش دهد. استفاده از شروط باز انگيزه دو طرف را براي تست به منظور تعيين دقيقتر احتمال يا ارزش يا چانه زدن بيش از احتمالاتي که ممکن است به از دست دادن يک طرف بر طبق شرط ثابت کاهش ميدهد اما موجب نميشود که قرارداد جذابيت کمتري از سرمايه گذاريهاي جايگزين داشته باشد.
رويکردهاي اقتصادي متعددي براي شناسايي ريسکها پيشنهاد شدهاند که هر يک محدوديتهاي خود را دارند. نظريههاي اقتصادي نيز قرارداد باز را از نظر دور نداشتهاند. چنان‌که نظريه اقتصادي کلاسيک بر فرض اطمينان استوار بود و رفتار اقتصادي عاملهاي فردي را ناديده ميگرفت. در حالي‌که نظريه اقتصادي پيشنهاد ميکند با استفاده از برخي قراردادها به صورت صريح يا ضمني ريسکهاي يک عامل اقتصادي به عامل ديگر انتقال داده شود97. از اين رو قراردادهاي باز ابزاري براي تعيين ريسکها حسب اوضاع و احوال آينده به حساب ميآيند.
3.2 مبحث دوم: اشکالات وارد بر قرارداد باز و پاسخهاي آن
3.2.1 گفتار نخست: تقرير اشکالات حقوقي و پاسخهاي آن
3.2.1.1 اشکالات حقوقي
عقود لازم الاجرا در نظامهاي حقوقي مختلف بسته به رويکردهاي حاکم بر آن شناسايي شدهاند. به دنبال نظريه قرارداد ناقص، قراردادهاي باز در نظامهاي حقوقي مطرح شد. اين امر ريشه در نيازهاي جامعه داشت تا ضمن پاسخ به آنها حقوق طرفهاي قرارداد را تأمين کند.
بسياري از حقوقدانان که در اين باره به بحث و گفت و گو پرداختهاند معتقدند انعقاد قراردادي که در آن ابهامات وسيعي وجود دارد با ايرادات اساسي روبه‌رو است. از اين رو حقوق بسياري از کشورها با عدم پذيرش اين نهاد به حمايت از جامعه در برابر آثار نامطلوب آن پرداخته است. برخي نيز با ارشاد افراد به طراحي قراردادهاي کامل در صدد کاستن از قراردادهاي باز و زوال آنها هستند98.
طرفداران اصل حاکميت اراده به مخالفت با قرارداد با شروط باز و مبهم برخاستهاند. زيرا در قرارداد کامل و با شروط معين هيچ يک از طرفين ملزم به اجراي تعهدات غير ارادي نميشود. استفاده از شروط باز و تعيين مفاد قرارداد با استفاده از قواعد تکميلي با اصل حاکميت اراده منافات دارد. به موجب اين اصل که کليت آن پس از طي دورانهاي متمادي همچنان در نظامهاي حقوقي مختلف مورد پذيرش است99، اراده آزاد اشخاص ميتواند موجد حقوق و تکاليفي براي آنان باشد. بنابراين تعهدات و الزامهاي قانوني از اراده افراد ناشي ميشوند100.
احترام و پايبندي به مفاد تعهدات101، مقتضي رعايت توافق دو طرف و اجراي آثار آن است. هيچ شخصي نميتواند به بهانه انصاف و عدالت و رعايت مفاد قانوني در قرارداد تغييري به وجود آورد و خواستههاي مقنن را به بهانههاي مختلف به قراردادها تحميل کند.
اصل حاکميت اراده ريشه در مباحث فلسفي، اخلاقي و اقتصادي دارد. از ديدگاه فلسفي تنها چيزي که افراد را متعهد ميکند انتخاب آزاد آنها است102. از جهت اخلاقي، آن چه متعلق ارده مشترک قرار گرفته است منطبق بر عدالت است103. رونق اقتصادي و بهبود اوضاع نيز در گرو رونق تجارت آزاد و آزادي کامل افراد براي تصرف در دارايي خويش است104.
بنابراين انعقاد قرارداد باز اطمينان افراد را به قرارداد متزلزل و در نتيجه به اقتصاد کشورها صدمات جبران ناپذيري وارد ميکند.
قراردادها افراد را نسبت به آينده مسلط ميکنند و اين علت وجودي آنها است. توضيح مطلب آن که افراد با انعقاد قرارداد، وضعيتهاي احتمالي آينده را با توجه به آنچه از پيش تعيين نمودهاند، نسبت به خود بياثر ميسازند و خود را از خطرات احتمالي ميرهانند. در حالي‌که تکميل قرارداد به موجب قانون و عوامل ديگر باعث بياثر شدن قرارداد ميشود105.
ابهام در مفاد قرارداد مغاير با امنيت در قراردادها است که استحکام روابط حقوقي را مخدوش ميکند. به هر ميزاني که قواعد حقوقي اجازه عدم تعيين موضوعات را در قرارداد گسترش دهند، به همان ميزان، امنيت و استحکام در روابط حقوقي کاسته ميشود.
در نهايت اجراي قرارداد با دشواري روبه ور ميشود و جامعه و افراد ازمنافع خصوصي و اجتماعي حاصل از انعقاد قرارداد محروم ميشوند106.
3.2.1.2 پاسخهاي طرفداران
طرفدارن نظريه قرارداد ناقص استفاده از شروط باز در قراردادها را از ابزارهاي اجتناب ناپذير در حوزه مبادلات تجاري ميدانند. به‌گونه‌اي که اين نياز، مقنن و حقوقدانان را با خود همراه ميکند. بنابر اين ديدگاه امروزه قراردادهاي باز از چنان کارايي و مطلوبيتي برخوردارند که نميتوان به بهانه اصل حاکميت اراده و موازين سخت حقوقي آنها را کنار گذاشت.
امروزه از ارزش اصل حاکميت اراده و آزادي قراردادها بر اثر جريان افکار اجتماعي کاسته شده و اراده فرد در ايجاد حقوق و تکاليف وسيلهاي در خدمت جامعه است. استفاده از قرارداد باز و تعيين مفاد آن براساس قواعد تکميلي به دليل انعطاف پذيري در روابط طولاني مدت و ابهامات احتمالي تضمين بيشتري در مقايسه با قرارداد کامل فراهم ميکند. در نتيجه حمايت از نقص قراردادي و انعطاف ناپذيري تعهدات براي انعقاد قراردادهاي باز و پيش‌بيني قواعد تکميلي براي روشن کردن تعهدات از باب دخالت دولت در تأمين مصلحت اجتماعي است107.
اين رويکرد نه تنها با مباني اخلاقي حاکميت اراده مخالف نيست که پيوندي ميان حقوق و اخلاق برقرار ميکند. چه اين که استفاده از شروط باز در شرايط ابهام نسبت به وقايع احتمالي مانع از فرصت طلبي طرف مقابل و اجراي قرارداد

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه با واژه های کلیدی قیاس اولویت، نکاح و طلاق، زنان دربار Next Entries پایان نامه با واژه های کلیدی صحت معامله، زبان فارسی، اطلاق ادله