منابع پایان نامه با موضوع اصطلاحات مش

دانلود پایان نامه ارشد

بنابراين هرگاه حصول توافق نهايي محرز شود به‌گونه‌اي که دو طرف قصد جدي برانعقاد قرارداد داشته باشند، بازگذاشتن مقدار مورد معامله مانع از تشکيل قرارداد نميشود. چه در اين صورت از شرط مقدار باز با شيوههايي رفع ابهام ميشود.
مفاد بند 3 ماده 204-2 قانون متحدالشکل تجاري و ماده 55 کنوانسيون بيع بين‌الملل53 نشانه آن است که با باز گذاردن يک يا چند شرط قرارداد فروش برهم نميخورد. به موجب ماده 306-2 در قرارداد تأمين شرطي وجود دارد که مقدار مورد معامله را حسب نيازهاي خريدار تعيين ميکند. به اين معنا که نيازها با توجه به حسن نيت معين ميشوند.
در فقه اماميه نيز شرط مقدار باز چندان ناآشنا نيست. فقها در بحث رفع ابهام از مورد معامله کلي در معين فرضي را مطرح کردهاند که به موجب آن مقدار کل کالاي موجود معلوم ولي مقدار مورد معامله نامعلوم است. يا حتي مقدار کل کالاي موجود نيز نامعلوم است. چنان‌که برخي از آنان معتقدند هرگاه بهاي هر قفيز از توده گندم بدون تعيين آن که چه مقدار از آن را ميخواهد مورد معامله قرار دهد تعيين شود، معامله صحيح نيست54.
برخي از حقوقدانان نيز به اين مطلب اشاره کردهاند که فراوان خريد و فروشهايي اتفاق ميافتد که در آن مقدار مورد معامله معلوم نيست ولي دو طرف نسبت به ارزش آن در هر واحد جزيي توافق کردهاند. اين موارد بيع از قرار ناميده ميشود. براي مثال کشاورزي که از يک مؤسسه درخواست ميکند کود زمين مزرعه او را تأمين کند و قيمت آن را از قرار کيلويي فلان مبلغ تعيين ميکند55.
2.1.3.1.3.1.1.2 اوصاف(کيفيت) باز
مورد معامله اوصافي دارد که در قصد مشترک طرفهاي قرارداد لحاظ ميشود و از انگيزههاي اصلي تراضي به شمار ميآيد. اين اوصاف بايد مشخص باشند تا مورد معامله معلوم شود.
ممکن است شرط صفت مختص به عين خارجي دانسته شود. چنان‌که برخي از حقوقدانان معتقدند اوصاف مورد معامله، کليه اموري هستند که مورد معامله را از ميان انواع ديگر آن متمايز ميکنند56. با پذيرش اين نظر شرط صفت باز نسبت مود معامله خود به خود منتفي ميشود. زيرا عدم تعيين اوصاف عين خارجي در زمان انعقاد قرارداد و موکول کردن آن به آينده امري غير متصور است.
در مقابل گروهي معتقدند نظريه شرط از توابع خيارات محسوب نميشود تا تخلف از آن الزاماً موجب خيار شود. ماده 235 ق.م. نيز که خيار را بيان کرده است صرفا ناظر به عين خارجي است و نه کلي57. بر مبناي اين نظر ميتوان براي اجراي شرط صفت باز محملي يافت. حالتي که ميان مصاديق خارجي معامله از حيث درجه و اعلا بودن تفاوت وجود دارد ولي اين امر در زمان انعقاد عقد به دلايلي تعيين نشده است.
چنان‌که در حقوق ايران ماده 279 ق.م. در اين باره ميگويد:” اگر موضوع تعهد عين شخصي نبوده و کلي باشد متعهد مجبور نيست که از فرد اعلاي آن ايفا کند ليکن از فردي هم که عرفا معيوب محسوب است نمي تواند بدهد”.
2.1.3.1.3.1.2 شرط ثمن باز
2.1.3.1.3.1.2.1 معناي ثمن
ثمن در زبان فارسي به معناي بها، ارزش و قيمت است58. اين واژه برگرفته از زبان عربي است که دراين زبان نيز معناي يکساني دارد. رواج ثمن در زبان فارسي تا حد زيادي متأثر از کاربرد آن از سوي فقها و حقوقدانان بوده است به‌گونه‌اي که در بسياري از قوانين از آن استفاده شده است.
در اصطلاح حقوقي “مالي که عوض مبيع در بيع قرار ميگيرد، ثمن ناميده ميشود”59. در معاملات معاوضي يکي از دو مورد معامله است و بسته به اراده طرفهاي قرارداد مشخص ميشود. باوجوداين در مواردي که يکي از دو مورد معامله وجه نقد باشد، همان ثمن است60. در اصطلاح فقهي ثمن از معناي حقوقي خود فاصله نگرفته است و معناي فقهي ثمن منعکس در معناي حقوقي آن است. از اين رو ثمن معياري براي ارزيابي مال بايع و از ارکان بيع است.
2.1.3.1.3.1.2.2 اصطلاحات مشابه
نبود تعريف دقيقي از ثمن باز بيشتر ريشه در اين مطلب دارد که در پيشينه فقهي و حقوقي ما همواره ثمن در قرارداد معين بوده و کمتر در آن ابهام وجود داشته است. تقسيمها نيز بيشتر حول محور ثمن نقد و نسيه بوده است. حال آن که امروز فراوان اتفاق ميافتد که ثمن در لحظه انعقاد قرارداد تعيين نميشود. از اين رو ثمن باز را از خلال مفاهيم مشابه تبيين ميکنيم.
2.1.3.1.3.1.2.2.1 ثمن شناور
اصطلاح ثمن شناور اولين بار با کتاب “تفسيري بر حقوق بين‌المللي” وارد ادبيات حقوقي ايران شد. نگارنده اين اثر در برابر ماده 55 کنوانسيون بيع بين‌الملل عنوان ثمن شناور را برگزيده است. هرگاه ثمن به نحو قطعي معين نباشد اما ضابطهاي تغيير پذير يا تغيير ناپذير براي تعيين آن وجود داشته و بر آن توافق شده باشد، ثمن شناور است.
2.1.3.1.3.1.2.2.2 نت بک
نت بک61 روشي است که بر اساس آن نفت خام بر مبناي فرآوردههاي استحصالي در بازار نقدي پس از کسر هزينههاي بيمه ، حمل و نقل و پالايش محاسبه ميشود62. تعيين قيمت بر مبناي فروش فرآوردههاي نفتي در تاريخ معين به اين شکل انجام ميشود:
1- دريافت نفت خام از فروشنده در تاريخ معين
2- تعيين تاريخ محاسبه قيمت يعني تاريخي که خريدار حدس ميزند فرآوردههاي نفتي به بازار عرضه شود و مخارج حمل، بيمه، پالايش و توزيع هر بشکه نفت خام از مجموع ارزش يک بشکه نفت خام63.
2.1.3.1.3.1.2.3 ثمن باز
ثمن باز در حقوق انگليس و امريکا معمول است. قانون متحدالشکل تجارت امريکا در ماده 305-2 مقرر ميکند:” اگر طرفين قصد تشکيل قرارداد بيع را داشته باشند، چنان چه قيمت کالا را تعيين نکرده باشند، قيمت متعارف در زمان تحويل کالا، ثمن معامله محسوب ميشود. مشروط بر آنکه
1- قرينهاي بر توافق نسبت به قيمت ديگر موجود نباشد.
2- اگر تعيين قيمت به توافق بعدي آنان واگذار شده باشد، موفق به دستيابي به توافق نشده باشند.
3- اگر توافق کرده باشند که قيمت يک بازار مشخص يا ديگر قيمتهاي استاندارد به عنوان بهاي کالا تلقي شود يا تعيين قيمت به شخص ثالث يا بنگاهي سپرده شده باشد ولي آنان قيمت را تعيين نکنند”.
فرهنگ حقوقي بلک نيز در تعريف ثمن باز متن ماده را عينا نقل کرده است. از اين تعريف دو نکته به دست ميآيد که مفهوم ثمن باز را به وضوح روشن ميکند:
1- ثمن يا شيوه تعيين ثمن مشخص نشده است يا آن که شيوه تعيين آن تصريح شده اما موفقيت آميز نيست.
2- ثمن قرارداد قيمت متعارف در زمان اجراي قرارداد و تحويل کالا است.
به طور معمول زماني ثمن باز است که در قرارداد سخني از آن به ميان نيامده باشد و هيچ توافقي در مورد تعيين آن نشده باشد. در فقه از اين مطلب با عنوان عدم تسميه ثمن ياد شده است. چنان‌که برخي از فقها معتقدند هرگاه سخني از ثمن به ميان نيايد، عقد بيع باطل است64. قانون مجله نيز در ماده 237 مقرر ميکند: “ذکر ثمن در زمان عقد بيع لازم است و اگر بيع بدون ذکر ثمن صورت گيرد باطل است”65. در مقابل گروهي ديگر با نظر مشهور مخالفت کردهاند و تعيين ثمن در قرارداد را با ارجاع به قيمت سوقيه و نظر يکي از دوطرف يا کارشناس پذيرفتهاند.
شيوه مرسوم مواجهه با خلأ ثمن در قرارداد در حقوق کنوني نيز با نظر فقها هماهنگ است. چنان‌که در صورت عدم توافق نسبت به ثمن، فروشنده يا مشتري آن را تعيين ميکنند66.
از اين رو نبايد عدم ذکر ثمن و به بيان فقها عدم تسميه آن را فرضي جداي از تعيين قيمت توسط يکي از طرفين يا شخص ثالث دانست. بلکه اين دو از روشهاي تعيين قيمت در فرض عدم تعيين و سکوت نسبت به آن در قرارداد تلقي ميشوند.
در حقوق ايران عدم تسميه و ذکر ثمن در عقد بيع پذيرفته نشده و به تبع از مشهور فقهاي اماميه حکم به بطلان اين قراردادها داده شده است. ماده 339 ق.م. در اين باره مقرر ميکند: “پس از توافق بايع و مشتري در مبيع و قيمت آن، عقد بيع به ‌ايجاب و قبول واقع مي‌شود”.
در حقوق انگليس عدم تعيين ثمن در زمان انعقاد معامله خدشهاي به صحت قرارداد وارد نميکند مشروط به اين که شيوهاي براي تعيين آن وجود داشته باشد مثل نرخ روز. اگر ثمن به هيچ روشي تعيين نشده باشد، مشتري بايد قيمت عادله بپردازد67.
در حقوق سوئيس نوعي قرارداد با عنوان ثمن باز قابل ملاحظه است68. به موجب ماده 212 قانون تعهدات، قرارداد با ثمن باز علي رغم عدم تعيين ثمن از سوي دو طرف منعقد يافته تلقي ميشود.
در حقوق مصر تعيين ثمن با ارجاع به نرخ روز و قيمت بازار پذيرفته شده است(مواد 423و424 ق.م. مصر). اگر دو طرف توافق بر بازار خاصي داشته باشند، قيمت آن معتبر است. در غير اين صورت قيمت بازاري که فروشنده بايد کالا را در آن به مشتري تسليم کند ملاک قرار ميگيرد. در صورتي‌که محل تسليم هم مشخص نباشد، قيمت براساس مکاني که عرف حکم ميکند تعيين ميشود.69
در کنوانسيون بيع بين‌المللي کالا دو ماده در مورد قيمت وجود دارد. مطابق بند 1 ماده 14 براي اين که ايجاب مشخص باشد بايد قيمت کالا معلوم باشد. در حالي‌که ماده 55 مقرر ميکند:”در صورتي‌که قرارداد منعقد شود و قيمت يا ضابطهاي جهت تعيين آن مشخص نشده باشد، اين گونه فرض ميشود که متعاقدين قيمتي را که در زمان انعقاد قرارداد براي چنين کالايي با همان شرايط و نوع تجارت معمول بوده در نظر داشتهاند”. برخي از نويسندگان اين ماده را مربوط به ثمن شناور دانستهاند.70درحالي که ماده 55ک. ناظر به معاملهاي است که در آن سخني از ثمن به ميان نيامده است. نه به نحو قطعي تعيين شده و نه توافق بر روش تعيين آن صورت گرفته است. بنابراين دقيقا به ثمن باز اشاره ميکند. تفسيري که حقوقدانان اروپا بر اين ماده ارائه دادهاند نيز آن را تأييد ميکند. در تفسير اين ماده بيان شده است که “ميتوان با اطمينان مدعي شد که در اکثريت وسيعي از اين قراردادها طرفين روي ثمن توافق ميکنند يا حداقل براي تعيين آن مقررهاي وضع مينمايند. باوجوداين مواردي وجود دارد که نشانهاي از ثمن در آن يافت نميشود”71.
2.1.3.1.3.2 شرط زمان باز
مرسوم است که براي ايفاي تعهدات قراردادي زماني معين ميشود تا افراد از قبل مقدمات لازم را فراهم آورند. زمان تسليم از امور مؤثر در ارزش مورد معامله است. زيرا از يک سو به هر ميزان که تحويل مورد معامله از زمان مورد نياز فاصله داشته باشد به کاهش ارزش و مطلوب مورد نظر متعهدله ميانجامد و از سوي ديگر ارزش کالا در طول زمان متغير است و در ميزان سود و زيان طرف معامله تأثير زيادي دارد. باوجوداين گاهي قرارداد را بدون مدت منعقد ميکنند به‌گونه‌اي که سخني از زمان اجراي تعهد به ميان نميآيد.
باز گذاردن زمان ايفاي تعهد در قرارداد، حقوق متعهدله و منافع اجتماعي در اثر اجراي قرارداد را با ترديد جدي روبه‌رو ميکند. اين ترديد به حدي است که عدم تعيين مدت در حقوق برخي کشورها به بطلان قرراداد منتهي ميشود. چنان‌که ماده 468 ق.م. ايران مقرر ميکند:”در اجاره اشياء، مدت اجاره بايد معين شود و الا اجاره باطل‌است‌”.
عامل زمان در اجراي قراردادها در حقوق ايران و انگليس جايگاه يکساني ندارند. در حقوق انگليس زمان در هر دو دسته عقود عهدي و تمليکي نقش دارد. درحالي که در حقوق ايران صرفا در عقود عهدي مؤثر است و در عقود تمليکي نسبت به آثار اجراي قرارداد از جمله تسليم عوضين نقش دارد. در حقوق انگليس در عقودي که هدف از آنها انتقال مال است، عقد بيع از انتقال مالکيت و تعهد به انتقال مالکيت تشکيل ميشود72. بنابراين گاهي بيع موجب تعهد به انتقال مالکيت ميشود بي آن که فورا مالکيت به همراه داشته باشد. در حقوق ايران به محض انعقاد عقود تمليکي، مالکيت منتقل ميشود و به مجرد وقوع بيع مشتري و بايع مالک مبيع و ثمن ميشوند(بند1ماده 362 ق.م.).
شرط زمان باز اجراي قرارداد بيشتر در مقررات و معاهدات بين‌المللي مورد توجه قرار گرفته و بيان شده است. چنان‌که به موجب بند 3 ماده 102-7 اصول حقوق قراردادهاي اروپا اگر براي اجراي تعهد در قرارداد زماني معين نشده باشد و از قرارداد نيز قابل تعيين نباشد، طرف قرارداد بايد تعهدات را در محدوده زماني متعارف پس از انعقاد قرارداد ايفا کند. ماده 309-2 قانون متحدالشکل تجارت مقرر داشته است که:”1- هرگاه زمان حمل يا تحويل يا هر اقدام ديگري بر طبق قرارداد مقرر نشده يا بر روي آن توافق نشده باشد، زمان نوعي

پایان نامه
Previous Entries منابع پایان نامه با موضوع مذاکره مجدد، حقوق فرانسه Next Entries پایان نامه با واژه های کلیدی بنای عقلا، اختلال نظام، امام خمینی