منابع پایان نامه با موضوع ارزش افزوده، اقتصاد بازار، کنترل بازار

دانلود پایان نامه ارشد

نيز موجد قاعدهاي هستند که با اصل آزادي قراردادي سازگاري دارد197. علم اجمالي به معناي آگاهي محدودي است به درجهاي که امر معلوم را از امور ديگري در واقع، متمايز ميکند. بيآن که همه خصوصيات آن در حوزه آگاهي قرار گيرد198.
علم اجمالي خود مبتني بر ضابطه عرفي است و براي تحقق آن رجوع به عرف کفايت ميکند. چه اينکه دليلي بر انحصار موارد علم اجمالي به مواد مذکور در قانون نيست و مصالح تسهيل معاملات و ضرورتهاي اقتصادي پذيرش معيار عرف را ايجاب ميکند.
وجود خطر در قرارداد ناشي از ابهام در ارکان آن که عرف از آن اجتناب ميکند، به موجب قاعده نفي غرر بطلان معامله را درپي دارد. در اين موارد معيار تشخيص عرف است که از ملاک ماده 553 ق.م. استنباط ميشود. به موجب آن تشخيص تجارت مورد مضاربه با رجوع به عرف صورت ميگيرد. از آنجايي که خصوصيتي در مضاربه وجود ندارد، ميتوان آن را به ساير قراردادها تسري داد199.
از آنچه گفته شد مشخص ميشود که علم اجمالي منحصر در عقود مسامحي نيست. به‌ويژه آنکه در مضاربه علم تفصيلي به تجارت خاص لازم نيست. حال آن که مضاربه را نميتوان عقدي مسامحي پنداشت. از اين رو برخي از حقوقدانان به نيکي اشاره کردهاند که”ضابطه رفع ابهام از مورد معامله عرفي است. براي اين که معامله صحيح باشد لازم نيست مورد معامله با دقت علمي معلوم باشد و معلوم بودن آن نزد عرف که معمولا با مسامحه همراه است کافي خواهد بود200″. اين حقوق‌دان در جاي ديگري ميگويد:”با توجه به آن که نرخ بسياري از کالاها به علت دخالت دولت در کنترل بازار، مشخص است حتي اگر ثمن عقد ذکر نشود، ثمن معامله عرفا معلوم و معامله صحيح است.”. داوري عرف زماني معتبر است که اطمينان عرفي به همراه داشته باشد. از اين رو نبايد خود را در تنگناي قواعد پيچيده گرفتار کرد. چنانکه در قراردادهاي پيمانکاري دستمزد پيمانکار براساس روش خاصي تعيين ميشود و در تعيين آن متغيرهاي نوسان ارزش پول و تورم نقش دارند. درحالي که عرف آن را معلوم ميداند. شايد بتوان گفت زماني که مورد معامله در عرف معلوم باشد، نيازي به بيان و مشاهده آن وجود ندارد واين وضعيت عرفي را ميتوان دليل معلوم بودن آن نزد دو طرف دانست.
با توجه به آنچه بيان شد، هرگاه نفي غرر ريشه در جهل نسبت به مورد معامله داشته باشد، به‌گونه‌اي که نتوان نسبت به آن قصد کرد، معامله محکوم به بطلان است.
در معامله اي که از آن سخن رفت(فروش ميوه بر سر درخت)، اوصاف مبيع ابهام زيادي دارد. متعاملين از وضعيت مبيع اطلاعي ندارند. ابهاماتي چون آفت زدن، ريختن و دزديده شدن قرارداد فروش را با خطراتي همراه ميکند که احتمال آنها در نظر عرف اندک نيست. فقها همه حکم به صحت چنين معاملهاي دادهاند201. حتي گروهي از اين حد فراتر رفتهاند202. اين در حالي است که علم تفصيلي به مورد معامله و اوصاف، جنس ومقدار آن ضروري است.
چنين وضعيتي در قراردادهاي باز نيز وجود دارد. در زمان انعقاد، وضعيت ثمن در آينده نامعلوم است، مقدار مبيع به درستي مشخص نيست و زمان و مکان تحويل نيز با ابهام روبه‌رو است. بنابراين هرگاه استفاده از شروط باز در قراردادهاي با شيوههايي پوشش داده شوند، عدم پذيرش صحت آنها چيزي جز اصرار بر امري ناموجه نخواهد بود.
4.1.4.2 مفهوم ريسک
4.1.4.2.1 معناي لغوي و اصطلاحي ريسک
واژه ريسک از کلمه ايتاليايي “riscare” به مفهوم “to venture” گرفته شده است که به معناي پذيرش ريسک در اتخاذ آگاهانه تصميم است. به عبارتي احتمال ضرر آتي که از هر تصميم يا پديده بالقوه ناشي ميشود203. ريسک،، معاني لغوي و اصطلاحي متعددي دارد. به‌گونه‌اي که در فرهنگها و کتب حقوقي به معناي خطر204، قبول مسئوليت چيزي205، بيم زيان206 و در معرض خسارت قرار گرفتن207 آمده است. از نظر عرفي، خطري است که ريشه در نااطميناني به وضعيت آينده دارد208. از نظر اقتصادي، يک تصميم زماني با ريسک همراه است که نتايج محتمل مختلفي با احتمالات مفروض و معيني بر آن مترتب باشد209.
از نظر حقوقي ريسک معاني متعددي دارد. زماني که مورد معامله مجهول باشد و در اثر آن زياني وارد شود، ريسک به معناي خسارت است و با غرر مطابقت دارد. در قانون بيع کالامصوب 1979210 به موجب ماده 20-111هرگاه کالايي مورد معامله واقع ميشود اما بعد دولت نقل و انتقال آن را ممنوع ميکند، خسارات که همان ريسک است برعهده شخص معيني قرار ميگيرد، ريسک به معناي مسئوليت است. در کنوانسيون راجع به قانون اعمال بر قراردادهاي بيع بين‌الملل کالا 1986 ريسک به معناي خطرات مربوط به کالا است211.
برخي با لحاظ جوانب اقتصادي و حقوقي معتقدند هر گونه نوسان احتمالي بازدهي اقتصادي در آينده ريسک است212. برخي ديگر احتمال تغيير در مزايا و منافع پيش‌بيني شده يک تصميم، واقعه يا حالت در آينده را ريسک ميدانند213. گروهي از محققان با ارائه تقسيم بديعي از ريسک دستهاي از ريسکها را با مباني حقوقي در اسلام سازگار دانسته و از شمول معاملات غرري خارج ميدانند. از نظر او ريسک بر دو دسته است: ريسک مشروع و نامشروع. ريسک مشروع زماني است که به خلق ارزش منتهي شود ولي هرگاه ارزش افزودهاي ايجاد نشود، شرط بندي است. براي روشنتر شدن بحث ارائه يک مثال راهگشا است. مشقت و سخت کوشي در بسياري از افعال و کارها وجود دارد ولي خوب بودن افعال به دليل سخت بودنشان نيست بلکه ريشه در مفيد بودن آنها دارد. هرگاه سخت کوشي زياد باشد، ممکن است مفيد بودن هم افزايش يابد. اين مطلب حاکي از آن است که انجام عمل مستلزم سخت کوشي است نه اين که سخت بودن، هدف عمل باشد. ريسک زياد نيز از آن جهت مطلوب است که به ايجاد ارزش افزوده منتهي شود نه اين که في حد نفسه داراي ارزش باشد.
در ادامه شرايطي براي ريسک قابل تحمل بيان شده است. ريسک بايد غيرقابل اجتناب، غير مهم و غير عمدي باشد.
1- اجتناب ناپذير بودن ريسک. به طور طبيعي ريسک از فعاليتهاي اقتصادي و تجاري جداناپذير است.”تمايل به پذيرش ريسک براي رشد اقتصاد بازار آزاد ضروري است. اگر همه پساندازکنندگان و واسطههاي مالي آنها فقط در داراييهاي بدون ريسک سرمايهگذاري ميکردند، پتانسيل رشد کسب وکار وجود نميداشت”214.
وجود ريسک عاملي است که انگيزه افراد را در روي آوردن به فعاليتهاي تجاري در قالب قراردادها افزايش ميدهد. در غير اين صورت خلاقيت و پيشرفت منتفي ميشود و رفاه در جامعه کاهش مييابد. از اين رو ريسک از معاملات جداناشدني است و حذف آن اقتصاد را بيثباتتر ميکند.
2- غيرمهم باشد. زماني ريسک قابل تحمل است که احتمال شکست کمتر از موفقيت باشد. در مواردي که احتمال شکست زياد است به دليل وجود مبلغ هنگفتي به عنوان جايزه، توهمي ايجاد ميشود و افراد را نسبت به واقعيت موجود بيتوجه ميکند. به‌گونه‌اي که فرد به صرف آن مبلغ، فريب خورده و گمان ميکند احتمال زيادي براي بردن جايزه دارد اما در واقع اين احتمال ناچيز است.
در ريسک قابل تحمل کافي است احتمال موفقيت بيش از شکست باشد نه اين که منتهي به نتيجه نهايي شود215. همچنين از منظر اسلامي لازمه عدم اطمينان انجام اقدامات مناسبي است که نتايج مطلوب به بار ميآورد و توکل به خدا در ادامه آن است216.
3- غير عمدي بودن. زماني که ريسک به دليل ايجاد ارزش از معاملات جداناپذير باشد و احتمال موفقيت بيش از شکست باشد، ريسک غيرعمدي وجود دارد. بدين صورت که هدف اصلي از فعاليتهاي اقتصادي خلق ارزش است و نه روي آوردن به ريسکي که ارزش لازمه آن باشد.
4.1.4.2.2 ارتباط ريسک و نااطميناني
نااطميناني حالتي است که سنجش احتمالات در آن ممکن و مفيد نيست واشاره به وضعيتي دارد که در آن احتمال وقوع حوادث آتي را نميتوان مشخص کرد217. برخلاف حوادثي که وقوع آن قطعي است، نااطميناني ريسک را به همراه ميآورد. ميتوان گفت زماني که حادثهاي احتمالي و غير قطعي باشد، اين حالت بروز ميکند و در اين شرايط ريسکها به وجود ميآيند.
ترديدي که اشخاص نسبت به وقوع يک نتيجه از ميان نتايج ممکن دارند، مفهوم عدم اطمينان را روشن ميکند. هرگاه تخمين افراد از اين نتايج با يقين همراه شود، عدم اطمينان ايجاد نميشود. بنابراين با روشن بودن وضعيت آينده ريسک منتفي ميشود. اين مطلب نشانگر تفکيک ناپذيري ريسک و عدم اطمينان است به‌گونه‌اي که عدم اطمينان مضمون ريسک را تشکيل ميدهد218.
برخي، ريسک و عدم اطمينان را مترادف ميدانند و بر اين باورند که ريسک، عدم اطمينان ذهني نسبت به وقوع حوادث است و عدم اطمينان ريشه در ذهنيت افرد دارد و اين ذهنيت با دو خصيصه ترديد و ناآگاهي نسبت به پيامد امور همراه است. از اين نظر به خوبي بر ميآيد که ريسک به عنوان تابعي از تمايلات رواني و ذهني افراد قرار گرفته است219.
ريسک امري عيني است که با دنياي خارج از ذهن در ارتباط است.درحالي که عدم اطمينان امري ذهني است. همچنين ريسک محصول شرايط مخاطرهآميزي است که در خارج وجود دارد و با استفاده از احتمالات سنجش ميشود اما عدم اطمينان با باورهاي افراد ارزيابي ميشود. در پديدههاي ريسکي احتمال وقوع با استفاده از روشهاي آماري محاسبه ميشود. درحالي که در پديدههاي نامطمئن، نميتوان از استنباطهاي رياضي بهره برد. علت اين امر تعدد وقوع حادثه يا وجود عوامل ناشناخته و غير قابل پيش‌بيني است. استفاده از برخي پديدههاي طبيعي براي روشنتر شدن تفاوت اين دو کمک زيادي ميکند. احتمال بارندگي در بازه زماني و مکاني خاص پديدهي ريسکي است زيرا با وجود اطلاعات هواشناسي ميتوان احتمال بروز بارندگي را با درجه اطمينان مشخص تعيين کرد. اما وقوع زلزله پديدهاي نامطمئن است که اطلاعات گذشته اثري در پيش‌بيني آن ندارد. هر چند متعدد اتفاق ميافتد.
وانگهي اطلاع از وجود ريسکها عدم اطمينان را به همراه ميآورد نه اين که عدم اطمينان منتهي به ايجاد ريسکها شود220.
4.1.4.2.3 ارتباط غرر و ريسک
مفهوم ريسک از بعد عرفي، اقتصادي و حقوقي نشان ميدهد تا زماني که افراد در فعاليتهاي تجاري و اقتصادي داخل نشوند و ريسک را نپذيرند، مستحق دستيابي به سود نخواهند بود. به عبارت ديگر خلق ارزش منوط به پذيرش ريسک است. بنابراين هر فرصتي با خود ريسکي به همراه دارد و امکان از ميان پردن همه ريسکها وجود ندارد چه اين که کليه فرصتها نيز از ميان ميرود. از طرفي ريسکهاي تحملپذير که اجتناب ناپذير، غير مهم و غير عمدي هستند، ضررهاي احتمالي زيادي به همراه ندارند و ضرورتا به ايجاد ارزش منتهي ميشوند. اين ريسکها مشروع هستند و افراد به طور طبيعي بدان تمايل دارند.
برخي از نويسندگان با تفکيک غرر از ريسک، تلاش کردهاند معياري براي شناسايي اين دو ارائه دهند. هيچ ابهامي در شرايط قرارداد پذيرفته نيست اما ابهام در نتايج کار ايرادي ندارد. قراردادها نبايد از جهت مقررات مربوط به مورد معامله، قيمت و… مبهم باشند. براي مثال بيع الحست221، به دليل ابهام در شرايط قرارداد به بطلان منتهي ميشود. از اين رو در برابر ريسک، غُرم و در برابر عدم اطمينان، غرر را قرار ميدهند. تجارت مملو از مخاطرات است. از اين رو غرم امري طبيعي است که افراد در تجارت بايد آن را بپذيرند. درحالي که غرر ناظر بر ابهام درباره مورد معامله، بهاي آن و… است222.
براساس اين ديدگاه هيچگاه نميتوان شرايط قرارداد را به‌گونه‌اي تعيين کرد که با شرايط آتي سازگار باشد. ريسک و ابهام در انعقاد قرارداد، غرر و در پيامدهاي آن، غرم ناميده ميشود. غرر را ميتوان کنترل کرد ولي غرم را نميتوان از ميان برد. چنان‌که نويسنده خود نيز پذيرفته است هرگاه قيمت فروش در زمان قرارداد به عمد تعيين نشود ممکن است به پرداخت مبلغي بيش از آنچه که بايد بپردازد منتهي شود. پرداخت بهاي کالا فرع بر پذيرش اعتبار قرارداد فروش است223.
از نظر گروهي ديگر غرر منهي در شرع عبارت است از “احتمال به خطر افتادن سرمايه به دليل جهل يکي از طرفين قرارداد از شرايط مبيع يا شرايط آتي بعد از جاري شدن معامله”224. اين نحوه بيان نشان ميدهد که ريسک اعم از غرر است به‌گونه‌اي که که هر ريسکي غرر محسوب ميشود اما با نهي شارع و قانونگذار همراه نيست.
از يک سو ادله مربوط به لزوم علم تفصيلي و استظهار فقها از

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه با واژه های کلیدی اجرای احکام، دارایی ها، امام صادق Next Entries منابع پایان نامه با موضوع قولنامه، عدم تقارن اطلاعات، عدم تقارن