منابع پایان نامه ارشد درمورد نظم عمومی، اخذ برائت، ضمن عقد، جبران خسارت

دانلود پایان نامه ارشد

عدم مسئولیت در یک قرارداد الحاقی همانند قرارداد پزشکی از سوی پزشک که در موقعیت برتر است بر بیمار که طرف ضعیف قرارداد است،تحمیل میگردد و نظم عمومی حمایتی در قراردادها مخالف این امر است . (کریمی ، ۱۳۸۶،ش۱) این ایراد در صورتی موجه می شود که شرط عدم مسئولیت در هر حال به طور کامل مؤثر باشد . اما چنین شرطی در صورت ارتکاب تقصیر عمدی و سنگین (در حکم عمد) نامؤثر است .همچنانکه در صورتی که چنین شرطی با سوء استفاده از اضطرار بیمار بر او تحمیل گردد نا معتبر است. و با توجه به این که نوع تعهد پزشک علی الاصول تعهد به وسیله است و در جایی که توافق خاصی وجود نداشته باشد وی بایستی تمام تلاش خودرا بکار ببندد و پزشک مسئولیت سبب خارجی و یا عملی را که در آن خطا نباشد ندارد و تنها مسئول فعل عمد و تقصیر خویش است لذا با توافق خاص یعنی شرط محدود کننده یا عدم مسئولیت می توان پزشک را از خطای سبک معاف نمود.(سماواتی،۱۳۸۵، ۷۳) بنابراین دایره اعتبار شرط عدم مسئولیت در ضمن عقد معالجه در موردی است که پزشک مرتکب تقصیر نشود و در این صورت این شرط مخالف نظم عمومی نبوده و نافذ است. همچنین شرط عدم مسئولیت اصولاً مخالف با مقتضای ذات عقد نیست .زیرا جبران خسارت و مسئولیت ناشی از اجرا نشدن تعهد، اثر و موضوع اصلی عقد نمی باشد تا عقد بدون آن تحقق نیابد، بلکه اثر و موضوعی است فرعی که سلب آن تاثیری در ماهیت و موضوع اصلی عقد ندارد .(امامی و عبدی ،۱۳۷۸ ،۹۳)لذا شرط عدم مسئولیت به معنی اسقاط تعهد نیست بلکه در رابطه با نتایج حاصله از تخلف در انجام تعهد می باشد .بنابراین در زمینه ی خاص باید هدف و منظور اصلی عقد ،در خصوص اعتبار شرط عدم مسئولیت اظهار نظر کرد.
گفتار دوم- شرط برائت
1- مفهوم برائت
برائت در اصطلاح حقوقی یعنی خالی بودن ذمه شخص معین از تعهد را گویند،خواه اساساً ذمه شخص در مقابل شخص معین دیگر از اول مشغول نشود یا مشغول شده و فارغ الذمه شود.(جعفری لنگرودی ،1387 ، 108)ماده ۲۸۹ ق.م ابراء را چنین تعریف می کند:”ابراء عبارت از این است که دائن از حق خود به اختیار صرفنظر کند.”ابرا عمل حقوقی تبعی است و لذا اگر بعد از سقوط دین یا پیش از تحقق دین واقع شود بدون موضوع و بی اثر است. (کاتوزیان ،1374 ، 353)
2- ماهیت برائت
شرط برائت از نظر ماهیت و آثار نوعی شرط عدم مسئولیت است. و موضوع آن اسقاط حق مالی و عدم مطالبه آن است و صاحب حق می تواند از آن صرف نظر نماید. (کاتوزیان،۱۳۷4،378) برائت ممکن است به صورت شرط در ضمن قرارداد معالجه درج شود وممکن است چهره ي قرارداد مستقلی به خود بگیرد و چنین قراردادي، مطابق ماده ي 10 قانون مدنی صحیح و لازم الوفاست، برائت خواه شرط ضمن عقد دانسته شود و یا قرارداد خصوصی باید همانند سایر قراردادهای خصوصی و یا شروط، شرایط قانونی را دارا باشد در غیر این صورت، به دلیل دارا نبودن شرایط قانونی صحیح و معتبر نخواهد بود. شرط عدم مسئولیت , مانند هر قرارداد باید همراه قصد و بدون اکراه بوده و آلوده به سوء استفاده، فریب ، غرر و اضرارعمدی نباشد و قوانین امری را نیز نقض ننماید؛ طبق اصل آزادی قرارداد و اصل حاکمیت اراده اشخاص در انعقاد قرارداد و تعیین شروط و مفاد آن آزادند و شرط عدم مسئولیت یا برائت به عنوان یک شرط قراردادی و بخشی از قرارداد از این قاعده مستثنی نبوده و طبق اصل آزادی قرارداد،طرفین می توانند شرط عدم مسئولیت مورد نظر و توافق خود را در قرارداد درج کنند تا یکی از طرفین قرارداد از کلیه یا قسمتی از مسئولیت در قبال طرف دیگر ، به استناد این شرط از مسئولیت مبری و معاف شود. مسئولیت به دلیل تعهدی است که دو طرف به تراضی ایجاد کرده اند ، پس همان ها نیز می توانند مسئولیت را از خود سلب کنند. (کاتوزیان،1378 ،335) اعتبار چنین شرطی تابع قواعد عمومی است ونباید ان را شرط عدم مسئولیت به معنی خاص شمرد.
3- قلمرو شرط برائت
برائت زائیده اراده طرفین قرارداد است و در نتیجه می‌توانند بر سر از بین بردن مسئولیت احتمالی آینده به توافق برسند . ولی این عمل حقوقی در صورتی صحیح و معتبر است که مخالف قانون و اخلاق حسنه و نظم عمومی نباشد. (ماده 10 ق. م ) بی تردید مسئولیت کیفری خارج از چهارچوب قرارداد است و اراده نمی‌تواند در مورد از بین بردن چنین مسئولیتی مؤثر باشد؛ چون مربوط به نظم عمومی است که اراده در آن راهی ندارد ، همچنین برائت مانع تحقق جرم و مجازات مجرم نمی باشد . ممکن است در برخورد اولیه چنین به ذهن برسد که پزشک در پناه برائت می‌تواند مرتکب هر گونه خطایی و حتی عمدی شود و بیمار هم نمی‌تواند جبران خسارت وارد آمده را بخواهد. اما وجود چنین شرطی در قراردادها بخصوص قرارداد پزشکی که با جسم و روح انسانها سر و کار دارد ، به ضرر بیماران است و مخصوصاً به ضرر بیماران مضطری است که چاره ای جز سپردن جسم جان خویش به دست پزشک ندارند و در سطح وسیعتر به زیان سلامت و اجتماع بوده و حتی حیثیت پزشکی را زیر سؤال می برد. زیرا این شرط با این وسعت به پزشک اجازه می دهد پس از اخذ برائت از بیمار هرگونه که بخواهد عمل نماید زیرا هیچ مسئولیتی متوجه وی نمی شود هرچند در خلال عمل مرتکب تقصیر و بی احتیاطی گردد. با توجه به تحلیل و بررسی نظریات فقها و حقوقدانان می توان این گونه نتیجه گرفت که اثر شرط برائت برطرف نمودن اماره مسئولیت است و اثر ابرائی کامل ندارد. بدین معنا که در صورتی که پزشک اخذ برائت نکرده باشد اگر درنتیجه انجام معالجه ،زیانی به بیمار برسد فرض می شود که پزشک مسئول است و به دیگر سخن اماره مسئولیت وجود دارد و زیان دیده ملزم به اثبات شرایط مسئولیت پزشک نیست . بلکه پزشک باید عدم مسئولیت خود را ثابت نماید. اما در صورتی که پزشک از بیمار اخذ برائت نماید . اماره مسئولیت از بین می رود و مسئولیت وی تابع شرایط عادی می شود بدین معنا که بیمار باید شرایط مسئولیت او را که از جمله تقصیر پزشک است ، ثابت نماید . و در صورتی که به او ضرری وارد شود که عرف پزشکی آن را نتیجه قصور پزشک می داند ، حق مطالبه ی خسارت آن را خواهد داشت بنابراین اثر شرط برائت در همین حد است که اماره مسئولیت را از بین ببرد و پزشک را به طور مطلق از مسئولیت مبری نمیکند ، بلکه در صورت ثبوت تقصیر، به رغم شرط برائت ،مسئول است .(عباسی ،1388 ،288) شرط برائت در صورتی مؤثر است که پزشک موازین فنی و علمی و نظامات دولتی را رعایت نموده باشد و در انجام اعمال خود مرتکب تقصیری نشده باشد .
4- مبنای برائت و اعتبار آن
قانونگذار به منظور حفظ مصالح اجتماعی و صیانت از تمامیت شخصیت جسمی انسان ها،حمایت های خویش را از پزشکان ابراز داشته و تحت شرایطی آنان را از ضمان و مسئولیت مدنی مبرا دانسته است . در حقیقت احتیاج و نیاز مردم به پزشک را باید ضرورتی دانست که تحصیل برائت قبل از درمان را برای پزشک توجیه می کند. در خصوص اخذ برائت قبل از درمان غالباً با اشکالاتی مواجـه خواهیم بود. در این مورد دو نـظر متفـاوت وجوددارد.

4-1- نظریه اعتبار شرط برائت
مشهور فقهای امامیه معتقدند برائت قبل از شروع درمان موجب سقوط ضمان پزشک میگردد.و چنانچه در ضمن قرارداد درمان پزشک برائت خود را از مسئولیت شرط نماید و بیمار متعهد شود در صورت وقوع حادثه ای در حین عمل پزشکی،خسارتی از او مطالبه ننماید،قاعده ی شروط «المؤمنون عند شروطهم » چنین شرطی را در بر می گیرد.(نجفی،1404 ،47)
4-2- نظریه عدم اعتبار شرط برائت
عده ای از فقها که در اقلیت قراردارند می گویند اخذ برائت قبل از درمان موجب رفع مسئولیت نمی گردد ،با این استدلال که ،اثر توافق درباره رفع و کاهش مسئولیت‌ طرف قرارداد،به منزله برئ ساختن او از دینی است که در آینده احتمال ایجاد آن‌ می‌رود.بنابراین همان‌گونه که ابراء تنها در مورد دین موجود امکان دارد و نسبت به تعهد احتمالی در آینده معقول به نظر نمی‌رسد،شرط رفع و کاهش مسئولیت نیز به دلیل‌ موجود نبودن دین در هنگام اسقاط،اثر حقوقی نداردکه آنچه موجب برائت پزشک می شود ذمه ای است که در صورت فوت بیمار حاصل می شود ،بنابراین تا زمانی که بیمار فوت نشده است دینی ایجاد نمی شود تا شخص بتواند دیگران را نسبت به پرداخت آن بری سازد و به تعبیر دیگر از مصادیق ابراء مالم یجب می باشد و بیمار مجاز نیست که پزشک را نسبت به حقوق دیگران بری الذمه نماید.(محقق حلی،1408 ، ۲۹۴) ابراء ذمه پزشک ، به معنی اسقاط چیزی است که هنوز وجوب پیدا نکرده و بر ذمه پزشک استقرار نیافته است. ابراء عمل حقوقی تبعی است و دینی می تواند مورد ابراء واقع و ساقط شود که به هنگام ابراء بر ذمه ی مدیون موجود باشد .( شهیدی،1377 ،128) برائتی که قبل از درمان گرفته می شود ، به منزله ی اسقاط حقی است که هنوز به وجود نیامده است چرا که قبل از تلف ،تعهدی برعهده پزشک نمی باشد و شرط عدم مسئولیت پزشک از مصادیق اسقاط مالم یجب و باطل است.(محقق حلی،1404 ،296) اما در مقابل رد این استدلال چنین جواب داده شده است که اشکال زمانی پیش می آید که متعقد باشیم بیمار به جای اولیاء دم به صورت فضولی ، پزشک را از پرداخت دیه مبری سازد. حال آن که می توان برائت پزشک را به صورت شرط ضمن عقد تلقی کرد،(قربانیان و مسجدسرایی،1393،ش10) ضمن اینکه برای اسقاط حق ، ثبوت قطعی آن لازم نست . بلکه همین اندازه که زمینه های ثبوت آن فراهم گردد ، می توان آن را ساقط کرد و در مورد مداوای بیمار نیز زمینه های ثبوت حق حاصل است ، هرچند قبل از اقدام به مداوا باشد . (مکارم شیرازی ، 1365 ، ش10)البته اين بدان معنا نيست كه پزشك اگر برائت بگيرد در عمل، آزاد براي هرگونه حركتي و اشتباهي باشد بلكه برائت مانع از ایجاد ضمان نيست يعني با وجود برائت و در صورت اشتباه پزشك،او مقصر و مسئول جبران خسارت وارده است.
4-3- نظریه برگزیده
شرط عدم مسئولیت ناظر به دین یا تعهد ناموجود نیست بلکه بدین معنی است که هر گاه در آینده شرایط تحقق مسئولیت ویژه ای جمع شود،آن مسئولیت به وجود نیاید یعنی مفاد توافق ناظر به آینده و با توجه به احتمالی بودن آن است و با توجه که چنین شرطی در موارد مشابه من جمله در تبری از عیب و شرط سقوط خیار مجلس پذیرفته شده و همچنین در قانون مدنی در ماده 436و448 چنین شرطی نافذ دانسته شده و طبق مواد قانونی سقوط تمام یا بعضی از خیارات ضمن عقد مجاز شمرده شده است. بنابراین چنین شرطی از مصادیق اسقاط مالم یجب نیست.ابراء دینی که سبب آن موجود باشد جایز است.(کاتوزیان،۱۳۷4 ، ۳۷۸)مسئولیت،توافق طرفین ناظر به سقوط دین موجود نیست تا بتوان‌ ادعا کرد که موضوع آن نمی‌تواند معدوم باشد.شرط عدم مسئولیت بدین معنا است که‌ هرگاه در آینده شرایط تحقق مسئولیت ویژه‌ای جمع شود،آن مسئولیت به وجود نیاید؛ یعنی مفاد توافق ناظر به آینده و باتوجه به احتمالی بودن آن است.و چنین توافقی را نباید نامعقول پنداشت. برخی نویسندگان معتقدند، شروط عدم ضمان یا برائت از ضمان در فقه باطلند و دلیل این بطلان را نزد فقیهان بیم مخالفت شرط با نظم عمومی‌دانسته وگفته اند فقها در پاره ای موارد بنا به ضرورت در رابطه پزشک و بیمار چنین شرطی را درست انگاشته اند. اما در پاسخ باید گفت: مصادیق بسیاری از شروط عدم مسئولیت در فقه صحیح دانسته شده و ازسوی دیگر نص صریحی مبنی بر بطلان شرط عدم مسئولیت وجود ندارد بجز اشکال «اسقاط ما لم یجب» که برخی فقها مطرح نموده اند و البته این اشکال مورد قبول برخی دیگر نمی‌باشد.
5- آثاربرائت
هنگامی که دو اراده، بناي ماهیتی حقوقی را می گذارند به آثار آن چشم دارند و هدف آنان، دستیابی به آثار آن ماهیت است و البته، مطابق « اصل نسبی بودن قراردادها »ماهیت حقوقی هم دامن گیر همان اراد ه هاي آفرینند ه ي آن می شود. شرط عدم مسئوليت در صورت نفوذ ، تعهد جبران خسارت را از بين مي‌برد و زيان ديده نمي‌تواند به هيچ عنوان پولي مطالبه كند يا الزام او را از دادگاه مطالبه نمايد. اثر ديگر شرط عدم مسئوليت آن است كه بار اثبات را از دوش مديون تعهد قراردادي برداشته و به عهده طلبكار مي‌نهد و اوست كه بايد تقصير عمدي مديون را اثبات

پایان نامه
Previous Entries منابع پایان نامه ارشد درمورد مسئولیت قراردادی، نظم عمومی، قراردادهای خصوصی، زیان دیده Next Entries منابع پایان نامه ارشد درمورد قاعده لاضرر، جبران خسارت، قاعده اتلاف، مسئولیت مدنی