است:
1- عملی که عرفا آباد کردن محسوب می‌گردد: مانند زراعت، درختکاری وغیرآن.
2-قصد تملک: چون احیاء موات یک عمل حقوقی است قصد مالک شدن در تحقق آن لازم است واباد کردن زمین بدون قصد تملک ایجاد مالکیت نمی‌کند.
3-رعایت مقررات: احیاء کننده باید مقررات مربوط به این موضوع را از هر حیث رعایت کند. ممکن است قانون افراد را از تملک بعضی از اراضی موات منع یا شرایط و کیفیات خاصی برای آن پیش‌بینی کند. در این صورت آباد کردن زمین بدون رعایت مقررات مربوط موجب تملک نخواهد شد.
1-2:حیازت مباحات
مباح در لغت بمعنای مجاز و حلال است و جمع آن مباحات است. قانون مدنی در ماده 27 اموالی را مباح میداند «که ملک اشخاص نمی‌باشد وافراد مردم میتوانند آنهارا مطابق مقررات مندرجه در این قانون وقوانین مخصوصه مربوطه به هریک از اقسام مختلفه آن‌ها تملک کرده و یا از آن‌ها استفاده نمایند مباحات نامیده میشوند مثل اراضی موات.» حیازت مباحات در شش باب مطرح شده است که عبارتند از: «1-احیاء اراضی موات و مباحه 2-آب های مباح 3-معادن 4- اشیاء پیدا شده 5-دفینه 6-شکار.» ماده 146 قانون مدنی در تعریف حیازت چنین بیان میدارد: «مقصود ازحیازت تصرف و وضع ید است یا مهیا کردن وسایل تصرف واستیلاء.» مراد از مباحات (يا مباحات عام يا مباحات اصلى)، كه بخشى از مشتركات به شمار میروند، ثروتهاى طبيعى است كه مالك خاص ندارند و عموم مردم در حق استفاده كردن از آن‌ها مشتركند و هيچ مانع شرعى براى بهره بردارى يا تملك آن‌ها به شكل متعارف وجود ندارد؛ مانند اموال گمشده، آبها، مراتع، گياهان، شكارهاى خشكى و دريايى و معادن زمينى و دريايى. اين مباحات را از آن رو اصلى ناميده اند كه امكان حيازت و بهره‌برداری از آن‌ها براى هر شخصى كه اقدام به حیازت كند، وجود دارد (نراقى، ص 119). امروزه دولتها براى حفظ مصالح عمومى با وضع قوانين خاص، موارد حيازت مباحات را بسيار محدود کرده‌اند. مثلاً به موجب اصل 45 قانون اساسى ايران، همه ثروتهاى عمومى در اختيار حكومت اسلامى نهاده شده تا بر پايه مصالح، درباره آن‌ها تصميم گرفته شود. قانون مدنی بدون آنکه از حیازت تعریف حقوقی ارائه نماید، مقصود از حیازت را روشن کرده است: «مقصود از حیازت، تصرف ووضع ید است یا مهیا کردن وسایل تصرف واستیلاء»(ماده 146 ق.م). در این ماده حیازت را با اقدام عملی مشخص کرده است که همان تصرف و وضع ید یا مهیاکردن وسایل تصرف واستیلاء است که تعریف اصطلاحی حیازت نمی‌باشد ودارای اطلاق است که شامل غیرمنقول نیز می‌شود. لذا ممکن است احیاء اراضی موات نیز تصرف و وضع ید به حساب آید. به هر حال تصرف که عبارتست از اعمال هرگونه تصمیم در بهره‌برداری، اصلاح و اراده اشیاء مادی و نقل و انتقال بی‌واسطه یا باواسطه آن محقق حیازت است که ممکن است جزء سبب مملک یا خود سبب مملک بوده باشد، همانند تجهیز موات یا حیازت صید و گردآوری بوته‌های جنگلی وحیازت مال مورد اعراض.
3-2-عقود وتعهدات
مطابق ماده 183 قانون مدنی عقد عبارتست از: «اینکه یک یاچند نفر در مقابل یک یاچند نفر دیگر، تعهد بر امری نمایند ومورد قبول آن‌ها باشد.» بدین وسیله رابطه حقوقی بین دو یاچند نفر بوجود می‌آید. پذیرفتن عقد به عنوان یکی از اسباب ایجاد تملک و حق، ناشی از اصل حاکمیت اراده است. عقد سبب ایجاد تعهد و تعهد، مسبب آنست (بهرامی احمدی، 1390، ص 58). برخی حقوقدانان نیز تعهد را چنین تعریف کرده‌اند: تعهد در اصطلاح حقوقی عبارت از اینست که شخصی، در نتیجه یک عمل حقوقی یا واقعه حقوقی انجام امر یا خودداری از امری را بر عهده می‌گیرد بنابراین تعهد نتیجه و معلول عقد یا ایقاع یا واقعه حقوقی است. (صفایی، 1385، ص 214). بدین گونه عقد از اسباب ایجاد تعهد میشودو بر مبنای تعریف عقد، بعضی تملیک را هم به تعهدی تعبیر کرده‌اند که موضوع آن تملیک است و پس از ایجاد، بی‌درنگ ایجاد می‌شود. شاید عنوان عقود و تعهدات در قانون مدنی اشاره به همین تحلیل باشد. (کاتوزیان،1382، ص 172) قرارداد شایع‌ترین وسیله تملک است، معمولاً شخص از راه دادوستد مالک میشودومالی را که به دیگری تعلق دارد ازا و می‌گیرد و مالی را که او به آن نیاز دارد واگذار میکندکه این دادوستد از راه تراضی انجام می‌گیرد. باوجود این اثر مهم قراردادها ایجاد تعهد است نه تملیک.
در قانون مدنی نظریه خاصی برای ایقاع که از موارد تملیک یا تملک است وجود ندارد. ولی در فقه بخش معاملات حاوی عقود و ایقاعات است و آثار و احکام این دو عمل حقوقی از هم جدا نشده است. پس در باب عقود و تعهدات باید از ایقاعات نیز سخن گفت: حیازت مباح و اخذ به شفعه از نمونه‌های تملک در اثر ایقاع می‌باشد. (انصاری،1368، ص 128) در خصوص حیازت مباحات در گفتار قبلی توضیحات لازم ارائه گردیدودر باب اخذ به شفعه نیز در گفتار بعدی نکات لازم تشریح می‌گردد.
3-3- اخذ به شفعه
اخذ به شفعه ویژه اموال غیرمنقول است که جزو اموال قیمی بشمار میروند. ماده 140 قانون مدنی اخذ به شفعه را از اسباب تملک میداند، بعضی حقوقدانان نیز حکمت شفعه را جبران یا وسیله دفع ضرر می‌دانند (کاتوزیان، ایقاع، ص 209) قانون مدنی در ماده 808 به تبعیت از فقه اسلامی مقرر میدارد: «هرگاه مال غیرمنقول قابل تقسیمی بین دونفر مشترک باشند ویکی از دوشریک حصه خود را به قصد بیع به شخص ثالثی منتقل نماید شریک دیگر حق داردقیمتی را که مشتری داده است به او بدهد وحصه مبیعه را تملک کند این حق را حق شفعه وصاحب آنرا شفیع میگویند.» در تعریف حق شیعه می‌توان گفت حق تملک قهری است که به یکی از دو شریک سابق ملک داده میشودتا بتواند حصه شریک سابق را در برابر قیمتی که خریدار آن پرداخته تملک کند (کاتوزیان، همان، 214) برای ایجاد اخذ به شفعه شرایطی لازم است که عبارتنداز: غیرمنقول بودن، مشاع بودن، بیع صحیح بودن حق شفعه، ایقاع بودن حق شفعه، تعلق نمائات متصله به شفیع، قابل تبعیض نبودن حق شفعه، حق عینی بودن حق شفعه، منتقل به غیر نشدن حق شفعه در معامله، منتقل شدن حق شفعه به ورثه، قابل اسقاط بودن حق شفعه، قابل اقاله نبودن معامله توسط شفیع با بایع. قدرت شفیع بر تأدیه ثمن حق اخذ به شفعه فوری است اما استثنائاتی برای آن قرار داده شده است از جهل شریک دیگر به شفعه و کسانی که محجور هستند تا زمانی که دارای اهلیت استیفا می‌گردند این فوریت رفع می‌گردد. حق اخذ به شفعه اخذبه شفعه از احکام استثنایی است زیرا طبق اصل حقوقی نمیتوان ملکی را از ملکیت کسی بدون موافقتش خارج نمود (امامی، ج 3، ص 10). برای دارا شدن حق شفعه اهلیت شفیع شرط نمی‌باشد به دلیل اینکه حق مزبور در اثر بیع سهم مشاع، از طرف شریک برای رفع ضرر ناشی از شرکت وضع می‌گردد. لذا محجورین و کسانی که دارای اهلیت نمی‌باشند نیز میتوانند از این حق بهره‌مند گردند اما برای اعمال حق خود باید دارای اهلیت استیفا باشند. بنابراین باید ولی یا قیم برای کسانی که محجور به جهتی از جهات قانونی (صغر،جنون و سفه می‌باشند با رعایت غبطه میتوانند این حق را اعمال نمایند و چنانچه سفیه یا صغیر ممیز نیست به اعمال این حق اقدام کنند نفوذ این حق محتاج به اجازه ولی یا قیم است. اخذبه شفعه به مال غیرمنقولی تعلق می‌گیرد که بین دو نفر شراکت وجود داشته باشد و به صراحت در ماده 808 قانونی مدنی در این مورد تصریح گردیده است پس چنانچه تعداد شرکا بیشتر باشد دیگر حق شفعه وجود نخواهد داشت. همچنین اخذ به شفعه در صورتی ایجاد می‌گردد که یکی از دو شریک سهم خود را به وسیله عقد بیع واگذار نماید و صراحت به انتقال از طریق بیع دارد و چنانچه مال غیرمنقول توسط یکی از شرکا به وسیله‌ای غیر از بیع به فرد دیگری واگذار گردد و برای شریک دیگر حق شفعه وجود نخواهد آمد در قانون حق اخذ به شفعه برای رفع ضرر ناشی از شرکت قرار داده شده است.
بنابراین به ناچار باید اعمال حق مذکور به نحوی باشد که موجب ضرر مشتری نگردد و آن در صورتی است که شفیع قدرت بر تأدیه ثمن را داشته باشد، زیرا دادن حق شفعه به شریک معسر که قدرت بر تادیه ثمن را ندارد موجب اضرار مشتری می‌گردد و برای رفع ضرر ناشی از شرکت، ضرر بیشتری به وجود می‌آید، عدم قدرت شفیع بر تادیه ثمن به وسیله هر گونه دلیل قابل‌اثبات خواهد بود و نمیتوان از ظاهر وضعیت شفیع بر عدم قدرت او به تادیه ثمن پی برد، زیرا چه بسا اشخاصی میسر که دارای اعتبار کافی می‌باشند و میتوانند از دیگران استقراض نمایند.
3-4- ارث
پس از قرارداد ارث شایع‌ترین وسیله تملک است، در ارث نیز مانند قرارداد تملک از راه انتقال صورت می‌گیرد. ولی برخلاف قرارداد که در آن انتقال با تراضی انجام می‌شود ارث وسیله قهری انتقال ترکه به بازماندگان متوفی است. مطابق ماده 876 قانون مدنی ارث به موت حقیقی یا به موت فرضی مورث تحقق پیدا میکند، در واقع انتقال به حکم قانون صورت می‌پذیرد و اراده متوفی و وارثان هیچ نقشی در این انتقال ندارد (کاتوزیان،1382، ص 161).
ارث یکی از اسباب تملک است که به موجب آن اموال شخص بعد از مرگ او مطابق قانون و شرع به خویشاوندان او می‌رسد خویشاوندان هر شخص نیز بر دو دسته‌اند:1-خویشاوندان نسبی: که از طریق خون به وی بستگی دارند. 2-خویشاوندان سببی که از طریق ازدواج به شخص وابسته هستند. مطابق ماده 862 قانون مدنی: «اشخاص که به موجب نسب ارث میبرند، سه طبقه‌اند:
1-پدرومادر و اولاد و اولاد اولاد 2-اجداد و برادر و خواهر و اولاد آن‌ها 3-اعمام وعمات اخوال وخالات و اولاد آن‌ها.»در بین اقربای سببی نیز فقط زن و شوهر از هم ارث میبرند، به موجب ماده 864 قانون مدنی: «از جمله اشخاصی که به موجب سبب ارث میبرند، هریک از زوجین است که در حین فوت دیگری زنده باشند.» قانون مدنی و قانون امور حسبی و در کنار آن‌ها فقه بعنوان تامین کننده قوانین مربوط به ارث هستند. مرگ مورث نقطه شروع تحقق ارث و مالکیت وارثان است لیکن ترکه پس از پرداخت دیون و واجبات مالی در ملکیت وارثان استقرار می‌یابد. منظور از حقوق و دیون از جمله هزینه کفن و دفن و تجهیز متوفی و سایر هزینه‌های ضروری و پرداخت بدهی‌های متوفی می‌باشد اگر ترکه برای ادای تمام دیون کافی نباشد مابین بستانکاران به نسبت سهام آن‌ها تقسیم می‌شود. عمل به وصایا بعد پرداخت دیون انجام می‌شود که تا یک سوم ترکه معتبر است وصیت زاید ثلث غیر نافذ بوده و ورثه باید اجازه دهند. اگر ورثه دیون را رد کرده باشند به معنی اعراض و صرف نظر کردن از ترکه نیست بلکه به معنی عدم مداخله در تصفیه ترکه است به موجب ماده 254 قانون امور حسبی: «…لیکن اگر از دیون متوفی زایدی بماند، مال ورثه خواهد بود.» بنابراین ارث سبب ایجاد مالکیت است فارغ از اینکه اموال مورث منقول یا غیرمنقول، مشاع یا مفروز، مثلی یا قیمی باشد.
فصل دوم
آثار مثلی یا قیمی بودن اموال در عقود و
ضمان خارج از قرارداد (ضمان قهری)
1- آثار مثلی یا قیمی بودن اموال در عقود
قرارداد علی‌الاصول با یک هدف مشخصی همراه است، قصد زیربنای تشکیل یک قرارداد است که بدون وجود آن عقدی به وجود نمی‌آید. اصولاً هدف از یک عقد بدست آوردن مالکیت آنچه در ید طرف دیگر عقد است می‌باشد بنابراین تعیین مال مورد عقد از ویژگی‌های اساسی عقد است که وجودیاعدم وجود آن و یا تعیین وعدم تعیین آن نتایج مختلفی میتواند داشته باشد. اموال مثلی و قیمی از لحاظ ماهیت تفاوت بسیار زیادی باهم دارند بگونه ایی که اشباه و نظایر یکی بسیار زیاد است وهرکدام میتواند بجای دیگری موضوع عقد و تسلیم قرار گیرد درحالی‌که مال قیمی منحصر هست و هیچ مال دیگری نمی‌تواند جایگزین آن شود. مال قیمی بایستی در لحظه تشکیل عقد موجود باشد ولی نیازی به وجود مال مثلی در لحظه تشکیل عقد نیست ولی بایستی قابلیت وجودوتسلیم را داشته باشد بنابراین نوع مال از لحاظ مثلی یا قیمی بودن هم در مرحله تشکیل عقد موثر است وهم در مرحله ایفای تعهدواجرای قرارداد. هر عقدی با مبنا قرار گرفتن موضوعی بین طرفین آن تشکیل میشودوقرارداد بدون موضوع در عالم اعتبار وجود حقوقی ندارد.
