خود به دو صورت ممكن است صورت پذيرد. گاهي اين تضمين ضمني است و گاهي نيز به‌صورت صريح مي‌باشد كه ذيلاً هرکدام را به‌طور جداگانه بررسي مي‌نماييم.
الف: تضمين ضمني:
منظور از اين نوع تعهد، اين است كه فروشنده كالا يا تولیدکننده‌اي كه خود فروشنده است در قراردادهاي فروش كالا، به‌طور ضمني متعهد می‌گردد كه كالاي سالم تحويل خريدار بدهد. به‌عبارت‌دیگر اشخاص مذكور تضمين مي‌نمايند كه كالاي فروخته‌شده به‌وسیله آن‌ها عاري از هرگونه عيب باشد. فلذا اگر كالاي فروخته‌شده معيوب درآید و موجب ورود زياني به خريدار گردد در آن صورت بايد گفت كه متعهد به تعهد خود عمل‌نکرده است.
در حقوق آمريكا در دو مورد تضمين ضمني فروشنده مقررشده است.(کاتوزیان ، پیشین)
الف) تضمين مناسب بودن كالا براي هدف فروشنده برسد و او نيز بداند كه خريدار به مهارت و داوريش درباره انتخاب و تهيه كالاي مناسب اعتماد كرده است.
ب) وقتي خريد از كسي می‌شود كه فروشنده كالايي از نوع مبيع است. تضمين ضمني وجود دارد كه مبيع نيز اوصاف آن نوع را دارا است.
يا مثلاً چنانچه تولیدکننده ماده غذایی خاصي را براي درمان سر درد مفيد بداند و مصرف‌کننده را به خريدن آن ترغیب كند اما بعداً معلوم شود كه محصول تولیدشده و خریداری‌شده کار آیی لازم يا كيفيت لازم را ندارد، در اين صورت فروشنده تعهد خود را در خصوص ايمني آن ماده که تبلیغات خاصی بروی آن انجام داده بود را نقض كرده و مسئول خسارات وارده مي‌باشد.
لازم به ذكر است كه منبع تعهد يا تضمين ضمني مي‌تواند قانون يا شرط بنايي طرفين قرارداد و يا عرف باشد كه ما هرکدام را بررسي مي‌نماييم.
1- قانون
در برخي موارد ممكن است قانون در يك قراردادي فروشندگان يا ارائه‌کنندگان خدمات را متعهد و مستلزم به يك چنين تضميني نمايد. براي مثال ماده 386 ق. ت متصدي حمل‌ونقل را ضامن ايمني كالاهايي مي‌داند كه به‌وسیله وي حمل می‌شود.11
بنابراين متصدي حمل‌ونقل كه به‌نوعی به ارائه خدمت حمل كالا می‌پردازد ملزم است كه عمليات حمل كالا را به ايمن‌ترين نحو اجرا نمايد وگرنه مسئول خسارات وارده تلقي خواهد شد.
در لايحه حمايت از حقوق مصرف‌کنندگان، مصوب 8/2/1372 هیئت‌وزیران در 23 ماده و يك تبصره، ماده 3 چنين مقررشده بود. «عرضه‌کنندگان كالا و خدمات ضامن صحت و سلامت كالا و خدمات مطابق با مشخصات اعلام‌شده استانداردهاي تدوین‌شده بايد كليه خسارات ناشي از عيوب كالا و خدمات را جبران نمايد».
و در ماده 2 گزارش كارشناسي درباره لايحه حمايت از حقوق مصرف‌کننده که مؤخر بر لايحه فوق‌الذكر است نيز مقررشده كه «كليه عرضه‌کنندگان كالا و خدمات منفرداً و متضامناً مسئول صحت و سلامت كالا و خدمات عرضه‌شده مطابق با ضوابط و شرايط مندرج و قوانين، يا مندرجات مربوطه يا عرف در معاملات هستند و بايد كليه خسارات مادي و معنوي ناشي از عيوب يا عدم انطباق كالا و خدمات را جبران كنند.» به تضمين سلامت كالا توسط عرضه‌کنندگان اشاره‌شده است.
2- شرط بنايي
شرط بنايي يا تباني همان‌طور كه از اسم آن پيداست شرطي است كه بناي طرفين براي انعقاد عقد مي‌باشد. هرچند كه در ضمن عقد نيامده باشد. در فقه درباره اعتبار يا عدم اعتبار اين شرط مباحث زيادي مطرح‌شده است ولي با بررسي و مطالعه قانون مدني درمي‌يابيم كه قانون‌گذار ايران چنين شروطي را صحيح و معتبر دانسته است چراکه در برخي مواد قانون مدني به آن اشاره‌کرده است.
براي مثال ماده 1113 قانون مدني مقرر داشته است «در عقد انقطاع زن حق نفقه ندارد مگر این‌که شرط شده باشد يا آن‌که عقد مبني بر آن جاری‌شده باشد.» و همچنين ماده 1128 همين قانون مقرر داشته كه «هرگاه دریکی از طرفين صفت خاصي شرط شده و بعد از عقد معلوم شود كه طرف مذكور فاقد وصف مقصود بوده براي طرف مقابل حق فسخ خواهد بود خواه وصف مذكور در عقد تصریح‌شده يا عقد متبايناً بر آن واقع‌شده باشد.» درست است كه هر دو ماده مذكور در قانون تحت عنوان عقد نكاح آمده است اما حقيقتاً عقد نكاح ويژگي خاصي ندارد كه ما بخواهيم صحت شروط بنايي يا تباني را منحصر به آن نماييم.
3- عرف:12
عرف در لغت به معناي معرفت و شناسايي است و در اصطلاح حقوقي روشن مستمر قومي است در گفتار يا رفتار.(لنگرودی،1388 ،ص448)
يك تعهد ايمني از طرف فروشنده را در خصوص كالاهايي كه مي‌فروشد می‌توان از عرف نيز فهميد امروزه، عرف در قراردادهاي فروش مواد غذایی نيز وجود يك چنين تعهدي را مورد تأیید قرار مي‌دهد به عبارتي امروزه به هنگام فروش ماده غذایی عرف حكم مي‌كند كه كالاي مورد معامله مي‌بايست سالم و بدون عيب باشد.
ب: تضمين صريح
منظور از تضمين صريح يا تعهد صريح ايمني كالا اين است كه فروشنده كالا در قرارداد فروش كالا به‌طور صريح تعهد و تضمين مي‌نمايد كه كالاي او از سلامتي و ايمني برخوردار است و متعهد می‌گردد كه در صورت اثبات خلاف آن، زيان‌هاي وارده به خريدار را تدارك ببيند به‌عبارت‌دیگر منظور از تعهد صريح كليه كلمات، توصيف‌ها، عملكردها و علائم مؤکد از جانب تولیدکننده و يا فروشنده است كه در جريان انعقاد قرارداد به نحو مستمري ايجاد يك شرط در معامله مي‌باشد. آنچه ك مسلم است اين است كه تضمين صريح از طرف فروشنده و تولیدکننده، در رابطه با ايمني كالاي خود، نسبت به تعهد ضمني از جايگاه کم‌اهمیت‌تری برخوردار است اين بدان دليل است كه چون فروشندگان در و تولیدکنندگان در مقايسه با مصرف‌کننده و خريدار از قدرت اقتصادي قوی‌تری برخوردار مي‌باشند و تا آنجا كه ممكن است تلاش خواهند نمود تا خود را از زير بار مسئوليت ناشي از كالا رهايي بخشند و اين سياست آن‌ها را مجاب مي‌سازد تا از درج تعهدات و تضمينات صريح در رابطه با ايمني كالا خودداري ورزند.
اما در مواردي كه فروشنده ازلحاظ قدرت اقتصادي از خريدار پايين‌تر است و يا حداقل مساوي است. ممكن است چنين تصميماتي از طرف فروشنده و خريدار در قرارداد فروش كالا درج گردد. اما در خصوص صحت چنين تعهداتي نبايد شك و ترديد كرد، چراکه درواقع تعهدي است فرعي كه به‌صورت شرط ضمن عقد در قرارداد آمده است و باملاحظه مواد مربوط به شروط ضمن عقد در قانون مدني صحت چنين تعهداتي تأیید می‌شود.
سوالي كه در اين خصوص ممكن است مطرح شود اين است كه آيا لزومي دارد تا در هر قرارداد عباراتي از قبيل تضمين و يا تعهد به كار گرفته شود تا بتوان گفت كه تعهد صريح وجود دارد. در ucc نيازي به وجود عبارات مذكور ديده نمي‌شود.13 بلكه بر طبق بند 2 ماده ucc 313 اگر فروشنده در قرارداد فروش كالا موارد ذيل را بيان دارد ازنظر آن قانون تعهد و تضمين صريح ايجاد می‌شود.14
1- كالا مطابق با هر تأکید يا تعهد واقعي خواهد بود كه فروشنده نسبت به خريدار و در رابطه با كالا ايجاد مي‌نمايد.
2- كالا مطابق با هر توصيفي كه از آن می‌شود خواهد بود.
3- كالا مطابق مدل و نمونه خواهد بود.
در حقوق ايران نص صريحي در اين مورد وجود ندارد اما به نظر مي‌رسد كه لازم نيست تا عباراتي مانند تضمين و عهد در قرارداد درج شود تا بتوان گفت كه تعهد صريح صورت گرفته است. بلكه كافي است كه از كلمات و عبارات استفاده شده در يك قرارداد بتوان وجود چنين تضميني را برداشت كرد تا بتوان قائل شد كه تعهد صريحي از طرف فروشنده صورت گفته است، بنابراين اگر فروشنده اظهاراتي راجع به كيفيت، شرايط و انواع كالا بنمايد و معامله نيز بر اساس آن اظهارات واقع شود می‌توان گفت كه در خصوص ايمني كالا، يك تعهد صريحي در قرارداد صورت گرفته است. در رابطه با تضمين صريح يك ماده غذایی توسط عرضه‌کنندگان آن‌همراه با ضمانت اجراي نقض آن می‌توان به مثال زير اشاره كرد.
مسئله ديگر در رابطه با تعهدات صريح، مسئله آگهي‌ها و تبليغات كالاهاست.15 امروزه تبليغات عنصري مهم در عرضه توليد كالا به‌حساب مي‌آيد. ميل به جذب بازار و رسيدن به سود بيشتر توليدكنندگان و فروشندگان را وادار مي‌كند تا براي فروش كالاهاي خود دست به تبليغات وسيع و رنگارنگ بزنند . بنابراين توليدكنندگان و توزیع‌کنندگان آن‌ها سعي بر آن دارند تا با معرفي محصولات جدید و دادن اطلاعات درباره آن‌ها و بيان كردن خواص و تاثيرات آن به‌وسیله آگهي‌ها و تبليغات، توجه مصرف‌کنندگان را براي خريد آن جلب كنند. به‌طوری‌که در بعضي مواقع در توصيف اقلام از گزافه‌گويي نمي‌هراسند و از راديو تلويزيون و روزنامه براي رسيدن به اين هدف استفاده مي‌كنند.
حال مسئله مهم اين است كه آيا می‌توان از تبليغات اين اشخاص به سود مصرف‌کنندگان استفاده كرد و آن را نوعي تعهد صريح به شمار آورد.
در آمريكا پذیرفته‌شده است كه تضمين صريح مي‌تواند از طريق آگهي‌هاي فروشنده يا كتابچه فروش يا به طيق ديگر ايجاد شود.
يعني درصورتی‌که يكي از موارد بند 2 ماده UCC 313 به‌وسیله تبليغات انجام گيرد در قرارداد فروش كالا يك تضمين صريح نسبت به ايمني كالا ایجادشده است. منتهي هر تبليغي را نمي‌توان به‌عنوان تضمين صريح در نظر گرفت بلكه تبليغ و آگهي مي‌بايست اولاً: از طرف فروشنده يا تولیدکننده صورت گرفته باشد و ثانياً: تبليغ اساس معامله قرار بگيرد و به‌طوری‌که معامله با محلوظ قراردادن آن تبليغات صورت گرفته باشد.
باوجوداین‌که در ايران در مورد تبليغات قوانين زيادي تصويب شده است اما اين قوانين اساساً جنبه كيفري تبليغات را در نظر گرفته است. براي مثال ماده 68 قانون نظام صنفي مصوب 1359 مقرر مي‌دارد:
«متخلفين از مقررات بندهاي ذيل ماده با توجه به نوع و اهميت موضوع به پرداخت… محكوم مي‌شوند:
هر فرد صنفي كه براي جلب مشتري درباره محصولات يا كالا يا خدمات برخلاف واقع تبليغ يا اعلام حراج كند.»
در لايحه حمايت از حقوق مصرف‌کنندگان و در گزارش كارشناسي درباره لايحه حمايت از حقوق مصرف‌کنندگان نيز درباره تبليغات خلاف واقع كالاها تعيين شده است.16 درست است كه هيچ كدام از اين لايحه‌ها تصويب نشده است اما با توجه به این‌که اين لايحه‌ها حاكم بر توليد و توزيع كالا مي‌باشد و مسئوليت مدني و كيفري تولیدکنندگان و توزیع‌کنندگان كالا را مقرر مي‌دارد.
ماده 11 لايحه حمايت از حقوق مصرف‌کنندگان در رابطه با تبليغات خلاف واقع مقرر مي‌دارد. «هر نوع تبليغات خلاف واقع و ارائه اطلاعات نادرست درباره كالاها و خدمات ممنوع است.»
تبصره: آيين‌نامه اجرايي اين ماده توسط وزارت بازرگاني با نظرخواهي از دستگاه‌هاي ذيربط تهيه و به تصويب هيأت دولت خواهد رسيد. ماده 7 گزارش كارشناسي درباره لايحه حمايت از حقوق مصرف‌کنندگان نيز در اين رابطه مقرر مي‌دارد كه «تبليغات خلاف واقع و ارائه اطلاعات نادرست به همه اشكال از قبيل نوشتار، گفتار، تصاوير، كاريكاتور، طرح‌هاي گرافيكي از طريق وسايل ارتباط جمعي، رسانه‌هاي گروهي و برگه‌هاي تبليغاتي به نفع فروشنده جرم مي‌باشد.»
تبصره:آيين‌نامه اجرايي اين ماده باهمكاري وزارتخانه‌هاي فرهنگ و ارشاد اسلامي و بازرگاني تهيه و به تصويب هيأت وزيران خواهد رسيد.
ماده 28 اين لايحه نيز (گزارش كارشناسي درباره لايحه حمايت از حقوق مصرف كندگان) مقرر مي‌دارد «عرضه‌کنندگان كالا و خدمات يا تولیدکنندگان و فروشندگاني كه مبادرت به تبليغات خلاف واقع و ارائه اطلاعات نادرست (موضوع ماده 7 اين قانون) نموده‌اند، در صورت ورود خسارات ناشي از مصرف همان كالا و خدمات به مصرف‌کنندگان علاوه بر جبران خسارات وارده به حبس تعزيري از 6 ماه تا دو سال و جزاي نقدي و حداكثر تا معادل 2 برابر خسارات وارده محكوم خواهند شد.»
هرچند كه با توجه به سكوت قانون ايران در اين خصوص تضمين صريح بودن چنين تبليغاتي مورد ترديد است. اما به نظر مي‌رسد كه بتوان چنين تولیدکننده و فروشنده‌اي را از باب غرور مسئول دانست. به خاطر این‌که تبليغات باعث می‌گردد كه مصرف‌کننده درباره ايمني كالا دچار غرور گردد. بنابراين مغرور كننده وي (تولیدکننده يا توزیع‌کننده) مسئول جبران خسارات وارده به مصرف‌کننده خواهد بود.17
بند سوم: تضمين در برابر آخرين مصرف‌کننده
يكي ديگر از تئوري‌هايي كه براي مسئوليت عرضه‌کنندگان كالا پیشنهادشده تضمين در برابر آخرين مصرف‌کننده است بدين معنا كه عرضه‌کننده كالا در قبال
