منابع پایان نامه ارشد درباره مطالبه خسارت، شخص ثالث، فضای مجازی، نقض حقوق

دانلود پایان نامه ارشد

نگرفته است. در سیستم حقوقی سنتی کشور ما، تمایل به لزوم معلومیت عوضین به وضوح دیده می شود به طوری که ماده”216 ق.م.”مقرر می دارد: «مورد معامله باید مبهم نباشد مگر در موارد خاصه که علم اجمالی به آن کافی است.» همینطور مواد “339 و 388 ق.م.”به لزوم معلومیت عوض (ثمن) تاکید دارند و متقابلاً ماده”342” آن قانون به ضرورت معلوم بودن مبیع و شیوه معلوم ساختن آن پرداخته است. بنابراین، از مجموع مقررات موبوطه چنین استنباط می گردد که در سیستم حقوقی ما صحت عقد، موکول به معلوم بودن عوضین است.فقها، نیز صراحتاً بر لزوم معلوم بودن عوض یا ثمن هنگام انشای عقد تاکید نموده اند و مبنای تردید در این نوع قراردادها را «غرری بودن» معرفی کرده اند.آنها معانی متعددی برای غرر عنوان نموده اند اما دو واژه جهل و خطر بر همه آنها سایه افکنده است334.
یکی از حقوقدانان درمورد مبنای غرر می گوید: باید دانست که غرر دو عنصر دارد؛ اول، جهل و دوم، احتمال حصول ضرر از ناحیه جهل؛ بنابراین نظر، صرف جهل ملازمه ای با غرر ندارد بلکه صرفاً یکی از ارکان آن محسوب می گردد. نتیجه منطقی نظریه مذکور این است که، اگر جهل ناشی از شناور بودن یا حتی مسکوت ماندن عوض در قرارداد، مستلزم ضرری برای متعاملین نباشد، نمی توان قرارداد را از جهت غرر باطل دانست335.
به هر حال ملاک وجود یا عدم وجود غرر، عرف و عادت جاری مردم است و معیار خشک و غیر قابل انعطاف برای تشخیص غرر در شرع نیامده است. ضابطه غرر همان احتمال عقلایی ضرر و زیان است که عرف آن را نمی پذیرد و به دیده تسامح به آن نگاه نمی کند و دخول در معامله با چنان خصوصیاتی از سوی عرف و عقلا، به خاطر تضییع مال مورد نکوهش قرار می گیرد،اما هرگاه عرف معامله ای را غرری نداند، باید معامله را صحیح دانست336.با اینکه معلوم و معین بودن مورد معامله در زمان انشای عقد شرط صحت بوده و اگر در آن زمان مجهول یا مردد باشد عقد باطل خواهد بود و تعیین لاحق نمی تواند موجب اعتبار بخشیدن به عقد باطل گردد337، اما ، برخی از مواد قانون مدنی به نحوی نگارش یافته که تردید در لزوم معلوم و معین بودن مورد معامله در هنگام انشای عقد را به وجود می آورند. مثلاً از ماده “352ق.م.” می توان چنین استنباط نمود که در مواردی که مبیع کلی بوده، لازم نیست عین مورد معامله در زمان انشای عقد تعیین شود. بلکه کافی است که وصف و جنس و مقدار آن چنان معلوم باشد که در آینده بتوان آن را تعیین نمود. به عبارت دیگر در اینگونه معاملات «قابلیت تعیین» در آینده جهت صحت عقد کافی است338.این امر از مفاد ماده “350ق.م.” درمورد تعیین مبیع در عقود بیع کلی در معین یا کلی فی الذمه نیز استنباط می گردد و با توجه به اینکه از نظر فقه جعفری تمایز بین ثمن و مبیع، تمایزی حقیقی و ماهوی نبوده، بلکه تفاوتی اعتباری است339، در نتیجه از وحدت ملاک این دو ماده چنین استنباط می شود که قاعده مذکور درمورد ثمن کلی نیز جریان داشته باشد. به عبارت دیگر، ضرورتی ندارد که ثمن در زمان انتقاد قرارداد معین باشد.
مشکل عمده در پذیرش ثمن شناور، هنگامی مطرح می گردد که متعاملین عوض را به طور کلی مسکوت می گذارند. با اینکه ذیل ماده “342ق.م.” معلوم بودن مقدار را تابع عرف بلد دانسته است اما باید گفت احاله قضیه به عرف، صرفاً محدود به نوع، میزان و وسیله سنجش مقدار نیست، بلکه اصولاً حدود معلوم بودن آن به عرف واگذار شده است340.
از طرفی در مورد غرر حاصل از اینگونه معاملات نیز، می توان به ذیل ماده “356 ق.م.” استناد کرد؛ بدین صورت که حکم عرف حتی با جهل متبایعین نیز جاری خواهد بود؛ چرا که در خصوص اجزا و توابع مبیع، حکم عرف ممکن است علیرغم اراده بایع بر تعهدات او بیفزاید یا از انتظارات مشتری بکاهد و به تعبیر دیگر کمیت مورد معامله را به نحوی که منظور متعاملین نبوده است، تعیین و بر آنها تحمیل نماید، بنابراین اگرچه مورد معامله معلوم است، اما مجهول ماندن توابع آن و ارجاع تعیین آن به داوری عرف، در واقع یکی از مصادیق شناور بودن مورد معامله است341.
درمورد شروطی که منجر به افزایش قیمت در اینگونه معاملات است نیز بر اساس مفهوم “بند 2 ماده 233 ق.م.” می توان گفت؛ در فرضی که جهالت شرط به عوضین سرایت نکند و منتهی به جهالت یکی از آن دو نگردد، غرر ناشی از آن اهمیت چندانی ندارد تا عرفاً مورد توجه قرار گیرد. در این مورد نیز نقش عرف در تعیین مفهوم غرر را می توان دید و هم به تاثیر اراده متعاملین در توافق بر معامله غرری می توان اعتقاد یافت. در تقویت مطلب قسمت اخیر می توان به اقوال برخی از فقها اشاره نمود که اعتقاد دارند هرگاه متبایعین شی مجهول را با تبانی و توافق، در قالب شرط و تابع در عقد بیع قرار دهند، موجب غرری بودن معامله نخواهد شد342.
با وجود اینکه عوض پایه ای در قرارداد میزبانی وب مشخص می شود، ولی این شرط که عوض قابلیت نوسان یعنی تعدیل یا تغییر داشته باشد، و هنگامی که شرایط حاصل شود و حوادث مورد نظر میزبان تحقق یابد عوض باید تغییر کند و جای خود را به عوض ثانوی دهد، یکی از حالات قرارداد با ثمن شناور است343 و از مجموع مطالب بالا می توان گفت؛ قرارداد موصوف صحیح است. چرا که عموم مردم و عرف خاص صنف مزبور، چنین ضابطه ای را درمورد تعیین عوض می پذیرند و به کار می برند. بعلاوه بر اساس برخی از اخبار وارده “بیع به حکم احدی از متعاملین، جایز دانسته شده است344”. به نظر می رسد قبول صحت این نوع قراردادها به نفع دو طرف قرارداد باشد چراکه هم اهداف مالی شرکت میزبان را تامین می کند و هم با حصول اطمینان برای شرکت میزبان در مورد اعمال قیمت عادلانه ،باعث می شود تا زمینه انعقاد قراردادهای بلند مدت برای کاربران حاصل شود. در مورد قراردادهایی که موضوع معامله از دسته مالکیت های فکری است اصولا دراز مدت بودن قرارداد موجب حصول سود بیشتر است و رغبت سرمایه گذاری را در موضوع معامله بیشتر می کند.

2- تعهد کاربر به استفاده مشروع و صحیح
اگر همه شرایط صحت قرارداد احراز شود، اما جهت آن مشروع نباشد قرارداد باطل خواهد بود، خواه الکترونیکی باشد و خواه سنتی.” جهت معامله، امری شخصی است و محرک اصلی معامل است و باید برای هر عقد جداگانه بررسی شود345″. ممکن است شخصی اتومبیلی را برای مسافرت شخصی خود بخرد و دیگری برای حمل مواد مخدر و .. در هر صورت این جهت باید مشروع باشد اما از آنجا که جهت معامله امری شخصی است تا صریحاً یا تلویحاً ذکر نشود نمی توان به مشروعیت یا عدم مشروعیت آن پی برد. ( ماده217ق.م.)
اما در خصوص قرارداد میزبانی ،اگر کسی از ابتدا بخواهد با تأسیس وب سایت به فعالیت های نا مشروع بپردازد در این صورت قرارداد میزبانی، نام دامنه و قرارداد خدمات سروری همه باطل خواهد بود و ارائه دهنده می تواند از در اختیار گذاردن خدمات درخواستی امتناع ورزد. لازم است با کسب اطلاع از نوع فعالیتی که متقاضی می خواهد انجام دهد، از مشروعیت آن آگاه شد و در صورت عدم مشروعیت، از انعقاد قرارداد خودداری کرد. اما اگر مشتری در آن زمان نوع فعالیت خود را فاش نسازد یا مشروع جلوه دهد و پس از آغاز فعالیت وب سایت مقصود نامشروع دارنده وب سایت کشف شود، آنگاه می توان او را تحت تعقیب قضایی قرار داد و بنا به ماهیت فعالیت نا مشروع مجازات قانونی را اعمال کرد و از فعالیت وب سایت نیز با قطع ارائه خدمات جلوگیری نمود و آن را مسدود کرد. بطور مثال ضمیمه 2،بند 10.4 مقرر می دارد:”شرکت بر طبق قانون موظف است در صورت برخورد با موارد مجرمانه نسبت به انسداد سرویس ها و اقامه دعوا و ارائه اطلاعات خریدار که محتوای مجرمانه در سرویس خود و یا در سرویس متصل به دامنه خود دارد به مراجع قضایی اقدام نماید.”
علاوه بر این ،کاربر باید به تعهدات قراردادی خود نسبت به محدودیت در استفاده از منابع میزبان پایبند باشد. از جمله محدودیت در ارسال داده و ترافیک داده ای ، ارسال بمب پستی ، ارسال ایمیل به صورت انبوه ، ارسال هرزنامه و همینطور کاربر نباید امنیت سرور میزبان را با نصب هر گونه نرم افزار مضر یا حاوی ویروس و یا ارسال ، انتشار، انتقال ، تکثیر و یا توزیع هر گونه اطلاعات مضر، به خطر اندازد و یا هک نماید.
کاربر علاوه بر امنیت وب سایت شرکت میزبان ، مسئول تامین امنیت وب سایت و حساب کاربری خودش، از طریق پیکربندی صحیح و استفاده از اسکرپیت ها می باشد. کاربر نباید حساب کاربریش را در اختیار شخص ثالث قراردهد و یا از آن برای فروش خدمات استفاده نماید . علاوه بر این کاربر باید به هر طریقی که از تخلف امنیتی در ارتباط با حساب کاربری اش آگاه شد به شرکت میزبان اطلاع دهد، تا شرکت بتواند پس از تعلیق آن به موضوع رسیدگی نماید.( ضمیمه 5 ، بند های 1،7،8،10 )
کاربر همچنین متعهد است که از خدمات شرکت میزبان سوء استفاده نکند. بدین صورت که کاربر نباید ازخدمات میزبانی در جهت نشر و انتقال محتوای غیر قانونی برآید که حاوی تهدید، سوء استفاده ، توهین ، افترا ، مسایل جنسی باشد و یا رفتاری را تشویق نماید که قوانین محلی، ایالتی ،ملی یا بین المللی را نقض کند و یا منجر به مسئولیت مدنی شود. همچنین انتقال ، توزیع و یا ذخیره سازی هر نوع اطلاعات ، داده و یا مواردی که از نظر قانون ممنوع شده است و منجر به نقض حقوق مالکیت معنوی مثل کپی رایت ، علامت تجاری ، اسرار تجاری ، نام تجاری ، ثبت اختراع و یا دیگر حقوق انحصاری اشخاص ثالث (مثل: عکس و فیلم آنها) گردد.
کاربر تعهد می کند که تمام فایل ها، رسانه ها و یا موارد دیگری که بر روی سرور میزبان قرار می دهد ، حاوی مواردی همچون تبلیغات نادرست یا گمرا کننده ، رقابت غیر منصفانه ، افترا آمیز ، تهاجم به حریم خصوصی، سوء استفاده از حقوق افراد مشهور ، نقض قوانین ضد تبعیض یا نقض هر گونه حقوق افراد یا سازمانهای دیگر نباشد .
علاوه بر همه اینها مسئولیت هر گونه خسارت ،اتلاف ، ضرر و زیان ادعاها یا اقامه دعاوی که از اقدامات کاربر برای شرکت میزبان به وجود آید از قبیل مخارج و هزینه های قانونی، صرف نظر از نمایندگی ها و ضمانتها، بر عهده کاربر است مگر اینکه این مسئولیت به طور مستقیم ناشی از سهل انگاری یا سوء رفتار عمدی شرکت میزبان باشد.( ضمیمه 6 بند 8)

3-ضمانت اجرای تعهدات استفاده کننده یا کاربر فضای مجازی
همانطورکه آمد تعهدات کاربر در قرارداد میزبانی وب، بسیار گسترده است و از آنجا که این قرارداد الحاقی است و شروط آن به طور یک طرفه تنظیم می شود ضمانت اجراهای متنوعی ذیل هر تعهد گنجانده شده است تا اهداف شرکت میزبان را در ارائه خدمات و ایجاد امنیت برآورده سازد. چنانچه کاربر هر کدام از تعهدات خود را نقض نماید ممکن است شرکت میزبان یکی از ضمانت اجراهای قطع موقت یا دائم خدمات یا فسخ و یا مطالبه خسارت و یا همه آنها را اعمال نماید.
در مسئولیت هایی که بر مبنای تقصیر استوار است، خواه قهری باشد یا قراردادی، اثبات تقصیر از مهم ترین مسائل است، اما در قراردادهای میزبانی ضمانت اجرای قطع خدمات و فسخ می تواند به صلاحدید شرکت میزبان فوری و بدون اخطار به کاربر صورت پذیرد. درمورد مطالبه خسارت هم، چنانچه پیش پرداختی در اختیار شرکت میزبان باشد، قابل برداشت است، در غیر این صورت پیگرد متخلف از طریق قوانین جاری امکان پذیر می باشد. (ضمیمه2، بند11)
علاوه بر این چنانچه محتوای کاربر موجب نقض حقوق شخص ثالثی شود یا نقض تعهدات دیگر وی، موجب اقامه دعوایی گردد، کاربر مستقیماً‌ پاسخگوی این موارد خواهد بود. (ضمیمه1، بند2 /ب)

نتیجه و پیشنهاد
نتایج:
1- فضایی که از تلفیق نرم افزارها و سخت افزارها در محیطی سه بعدی و بدون مرز حاصل می شود و در اصطلاح به آن فضای مجازی یا میزبان می گویند ،از نظر حقوق اموال از دسته اموال فکری است چرا که عین ناملموس حاصل از فعالیت و اندیشه بشری می باشد و به مالک خود اجازه بهره وری انحصاری از منافع حاصل را می دهد. به تبع آن مال منقول و قیمی است

پایان نامه
Previous Entries منابع پایان نامه ارشد درباره فضای مجازی، مصرف کننده، مصرف کنندگان، تجارت الکترونیک Next Entries منابع پایان نامه ارشد درباره قواعد عمومی، شرکت سهامی، مصرف کننده، مصرف کنندگان