منابع پایان نامه ارشد درباره قانون مدنی، حقوق مدنی، اسناد تجاری، فقه امامیه

دانلود پایان نامه ارشد

معنای عام را در برمی گیرد که شامل حواله و کفالت نیز می شود . کفالت ، عقدی است که به موجب آن ، متعهد در مقابل ذی نفع ، احضار شخص ثالث را تقبل می کند و این همان است که محقق حلی و علامه از آن به تعهد به نفس تعبیر کرده اند . حواله نیز عقدی است که به واسطه آن ، طلب شخصـی از ذمة مدیون به ذمة ثالث منتقل می شود و عبارت « تعهد به پرداخت » این عقــد را نیز شامل می شود . تقارن معنای لغوی ضمان ، کفالت و حواله ، موجب شده است که در بسیاری از متون فقهی و قانونی واژه های مزبور به جای یکدیگر به کار رود . در متن قانونی مجله الاحکام العدلیه و نیز متون قانونی مصر و عراق نیز کفالت به جای ضمان به کار فته است . ( محقق داماد، 1388 : 181)
به طورکلی دوتعبیر ازضمان قابل تصوراست، یک تعبیر آن است که در ضمان، ضامن درکنارمضمونٌ عنه ، دیـن وی را بــر عهــده می گیرد . تعبیر دیگر آن است که بــا ضمان،دین مضمونٌ عنه بــه ضامن منتقل می شود.ظاهر تعریف مقرر در ماده 684 ق.م شامل هر دو تعبیر می شود و اعم از نقل ذمه به ذمه و ضم ذمه به ذمه است. اما در ماده 698 ق.م تاکید شده است که نتیجه ضمان،انتقال ذمه است. نظریه نقل ذمه از نظرات مشهور و قوی فقه امامیه است .( ره پیک ، 110:1387 ) مفهوم و ماهیت ضمانت در قانون تجارت و اسناد تجاری با ماهیت ضمانت در قانون مدنی تفاوت دارد که به شرح ذیل به آن پرداخته می شود.
1-5- 1- مفهوم ضمانت در حقوق مدنی
قانون مدنی در ماده 684 نظر فقهای شیعه را پذیرفته است. ماده ۶۸۴ ق.م مقرر داشته است که «عقد ضمان عبارت است از اين که شخصي مالي را که بر ذمه‌ي ديگري است به عهده بگيرد. متعهد را ضامن طرف ديگر را مضمونٌ له و شخص ثالث را مضمونٌ عنه يا مديون اصلي مي‌گويند. »
از ظاهر این ماده چنین بر می آید نویسندگان قانون مدنی به نظریه ، نقل ذمه که در فقه امامیه پذیرفته شده است توجه داشته و از آن پیروی کرده اند .ماده ۶۹۸ ق.م نیز مقرر داشته است که « بعد از اين که ضمان به طور صحيح واقع شد ذمه‌ مضمو‌ن عنه بري و ذمه‌ي ضامن به مضمون له مشغول مي‌شود. » به استناد مواد مذکور می توان گفت قانون مدنی نظریه نقل ذمه را پذیرفته و اصل کلی در عقد ضمان در قانون مدنی این است که باوقوع عقد ضمان دین از ذمه بدهکار به ذمه ضامن منتقل می شود » . ( کاشانی ، 1388 : 278 ) هدف ضامن ازضمانت ارفاق به بدهکار ودستگیری ازاوست وسود جویی مطرح نمی باشد این تعبیر ازضمان باحقوق مذهبی سازگار و فقه امامیه نیز این مفهوم راپذیرفته است ودراین فقه اعتقاد براین است که در اثرضمان و به پیروی از قصد مشترک طرفین ذمه مدیون بری و ضامن به جای او متعهد گردد .
نویسندگان قانون مدنی از نظریه فقهای امامیه ( نظریه نقل دمه ) پیروی کرده اند و ذمه ضامن وثیقه طلب نیست و جابجائی دین جوهر ضمان راتشکیل می دهد وذمه مدیون اصلی باعقد ضمان بری می گردد. توافق طرفین دررجوع مضمونٌ له ابتداًبه مدیون اصلی سپس به ضامن درصورت عدم وصول طلب خود بلامانع بوده و التزام به تادیه دین به شرحی که در ذیل مادتین 699 و 723 ق.م آمده است تعلیق در ضمان نبوده و موجب بطلان آن نیست.مفاد ماده 699 قانون مدنی تضامن را تجویز ننموده است ولی به نظرمی رسد قانونگذارتمایل بر یافتن راه حلی که بتوانددر چهارچوب نظرفقهای امامیه ضمان رابه صورت وثیقه درآورد ، نشان می دهد.
1-5-2- مفهوم ضمانت در حقوق تجارت
فقهای عامه و حقوق کشورهای اروپایی و فرانسه طرفدار ضمان به این مفهوم هستند که در آن هدف طلب کار از پذیرفتن ضمان این است که برای طلب خود وثیقه ای به دست آورد. اگر مدیون بری شود ممکن است که ضامن نیز دارائی خود را از دسترس داین خارج سازد در این صورت داین هیچ  محلی برای وصول طلب خود ندارد . از طرفی دیگر ضامن نیز قصد ندارد با ضمان به طور مستقیم مدیون شده و مضمون عنه را رها سازد و عرف تمایل دارد براین که رابطه اصلی از بین نرود دراین بین گروهی مسئولیت ضامن را تضامنی دانسته وآنچه به دین ضمیمه می شود مسئولیت در پرداخت است و نتیجه آن امکان رجوع طلب کار به هریک از مدیون و ضامن است. گروه دیگرمی گویند که دین ضامن جنبه فرعی و تبعی دارد و طلب کار در صورتی می توانداز آن استفاده کند که نتواند طلب را ازمدیون اصلی بگیرد نتیجه طبیعی این تعبیرلزوم رجوع طلب کاربه مدیون اصلی پیش از مطالبه از ضامن است عرف کنونی ضمان را وثیقه اعتباری می داند و تعهد ضامن تبعی و فرعی می بیند.
ضمان در مفهوم ضم ذمه به ذمه از دیدگاه علمای اهل تسنن نیز جهات افتراقی با تاسیس نوین مسئولیت تضامنی در حقوق تجات دارد امروزه به علت فشار نیازهای بازرگانی چه در قلمرو سیاسی کشور وچه در تجارت بین الملل ، موجبات ثنویت حقوق مدنی و حقوق تجارت را فراهم ساخته و مالا” تاسیسات جدید حقوقی از قبیل شرکت های سهامی عام و خاص و تضامنی و سایر شرکت های تجارتی ، اسناد تجاری بالاخص برات ، سفته ، و چک را برای رفع نیازهای تجارتی پذیرفته اند . ( عرفانی ،1365 : 236-235 )
1-5- 3- مفهوم ضمانت در اسناد تجاری
بر اسـاس برخی مقررات قانون تجارت، ضمانت تضامنی بوده و موجب ضم ذمه ضامن به مضمون عنه می گردد. ماده 249 ق.م به مسئولیت تضامنی متعهدین سند تجاری اشاره دارد. وفق مقررات قانون تجارت، پس از تحقق ضمانت، ضامن متعهد به پرداخت وجه سند به ذینفع می گردد بدون آنکه مضمون عنه بری شده باشد و با تحقق ضمانت به متعهدین سند تجاری افزوده می شود و در صورت پرداخت وجه سند تجاری توسط ضامن به دارنده سند تجاری، ضامن وفق مقررات مربوط می تواند به مضمون عنه وامضاء کنندگان سند تجاری رجوع کند. قسمت اخیر ماده 249 قانون تجارت مقرر داشته : «… ضامنی که ضمانت برات دهنده یا محال علیه یا ظهرنویسی را کرده فقط با کسی مسئولیت تضامنی دارد که از او ضمانت نموده است»
فی الواقع می توان گفت که ضامن در حکم مضمون عنه بوده فلذا هر ایرادی که مضمون عنه بتواند علیه دارنده سند تجاری عنوان کند ضامن نیز حق استفاده از آن ایراد را دارد به عنوان مثال چنانچه دارنده سند در مهلت قانونی نسبت به واخواست یا اقامه دعوی اقدام ننموده باشد و به علت انقضاء مهلت مسئولیت ظهرنویس از بین رفته باشد ضامن ظهر نویس هم تبعا” مسئولیتی نخواهد داشت و همچنین دین مضمون عنه به نحوی از انحاء ساقط شده باشد ضامن نیز بری الذمه می شود.
دارنده سند می تواند در طول مدتی که مضمون عنه مسئول پرداخت است به ضامن او رجوع کرده یا علیه ضامن و مضمون عنه متفقاً طرح دعوی نماید و با توجه به مراتب معنون و مقررات قانونی می توان ضمانت را عبارت از تعهدی دانست که شخص ثالث یا حتی خود امضاء کننده سند به عنوان دارنده حق امضاء به شخص حقوقی به عنوان ثالث از طرف یکی از متعهدین سند نسبت به پرداخت آن در سررسید با رعایت شرایط قانونی بر عهده می گیرد.

2-1- اهلیت تمتع
«در حقوق کنونی اهلیت در مراحل مختلف انسان یکسان نیست و به تدریج اهلیت آدمی همراه بارشد قوای جسمی، تکامل می یابد و اهلیت ناقص که در مراحل نخستین زندگی وجود دارد به تدریج به اهلیت کامل تمتع و استیفاء تبدیل می گردد به گونه ای که انسان بالغ، عاقل و رشید دارای توانایی کامل جهت دارا شدن حق و اجرای حق و تکلیف است» ( صفایی و همکاران، 203:1388 )
واژه «تمتع» اسم مصدر است و در لغت به معنی برخورداری گرفتن آمده است. ( کاتوزیان، 2:1376 )
2-1-1- اهلیت تمتع در اشخاص حقیقی
اصــولاً هر شخصی دارای اهلیت تمتع اســـت و می تواند صاحب حق باشد حتی صغار ومجــانین می توانند طرف حق واقع گردند مثلاً صغیر یا مجنون می تواند مالک یا طلبکار باشد. ( صفایی، 113:1389) با توجه به ماده 956 قانون مدنی که مقرر داشته : «اهلیت برای دارا بودن حقوق بازنده متولد شدن انسان شروع و با مرگ او تمام می شود» و قسمت اول ماده 958 قانون مدنی که مقرر نموده:«هر انسانی متمتع از حقوق مدنی خواهد بود …) می توان گفت که مبنای حقوقی اهلیت تمتع، انسان بودن است همین که انسان به عرصه زندگی پا گذاشت و زنده متولد گردید توانایی و شایستگی دارا شدن حقــوق را کسب می کند و به عبارتی اهلیت تمتع فرد یا برخورداری از حقوق و آزادی های مدنی با تولد انسان شروع و بامرگ او خاتمه پیدا می کند وحمل نیز مشروط به اینکه زنده متولد شود از حقوق مدنی برخوردار است . « علی الاصول هر شخصی دارای اهلیت تمتع است و می تواند صاحب حق باشد حتی صغار و مجانین می توانند طرف حق واقع گردند مثلاً صغیر یا مجنون می تواند مالک یا طلبکار باشد.» ( همان : 113) مقنن در ماده 957 قانون مدنی مقرر داشته است : «حمل از حقوق مدنی متمتع می گردد مشروط به اینکه زنده متولد شود.» اصطلاح اهلیت تملک توسط دکتر کاتوزیان در برابر اهلیت تمتع پیشنهاد گردیده و در استدلالی که به کار برده چنین بیان نموده : « درست است که در قانون مدنی اصطلاح تمتع از حق به طور معمول با بکار گرفتن و اجرای آن همراه است این کلمه صلاحیت اعمال حق را نیز در بر می گیرد و با معنی مورد نظر تناسب ندارد و به همین جهت اهلیت تملک که در عرف قانونی معنی روشن تری دارد پیشنهاد شده است وانگهی این نکته را بایستی یادآور شد که اهلیت تنها برای داراشدن حق بکار می رود، صلاحیت داشتن تکلیف و توانایی «متعهد شدن» نیز در آن مطرح است و کلمه تمتع با تعهد و التزام به کلی بیگانه است در حالی که تملک اگر به معنی داراشدن بکار رود می تواند درباره تعهد و تکلیف نیز مورد استفاده قرار گیرد» ( کاتوزیان، 2:1376 ) به نظر می رسد پیشنهاد استعمال اصطلاح اهلیت تملک در برابر اهلیت تمتع، پیشنهاد صحیحی نمی باشد چرا که «اهلیت تمتع» نسبت به «اهلیت تملک» عام بوده و علاوه بر آن تملک با اراده شخص حاصل می شود و لیکن اهلیت تمتع یا دارا شدن حق به طور غیر ارادی و قهری با تولد برای انسان حاصل می شود و اراده شخص در آن تأثیری ندارد.
قواعد مربوط به اهلیت با مصلحت جامعه ارتباط داشته و اهلیت از قواعد آمره و مربوط به نظم عمومی بوده و اشخاص نمی توانند بر خلاف قواعد مزبور با یکدیگر توافق و تراضی نمایند با توجه به همبستگی و ارتباط غیر قابل انکاری که بین حقوق تجارت و حقوق مدنی وجود دارد، قواعد عمومی حاکم بر روابط طرفین در میان اشخاص (اعم از اشخاص حقیقی یا حقوقی) از اصول واحدی پیروی می کنند که این اصول عمدتاً از قانون مدنی نشأت می گیرند و با وصف حاکمیت مقررات ماهوی قانون مدنی و اینکه اهلیت متعاملین یکی از شرایط اساسی صحّت معامله بوده ، امضاء کنندگان اسناد تجاری خاص، در هنگام امضاء که موجب ایجاد مسئولیت برای امضاء کنندگان به عنوان متعهد سند تجاری می باشد چنانچه ثابت شود امضاء کننده فاقد اهلیت بوده و اهلیت لازم برای پذیرش مسئولیت در پرداخت وجه سند تجاری را در قبال دارنده و ذینفع سند تجاری نداشته است امضاء کننده فاقد اهلیت از شمول مسئولین سند تجاری خارج گردیده و با استناد به ایراد عدم اهلیت می تواند از پرداخت وجه سند خودداری و امتناع نموده و مسئولیتی در پرداخت وجه سند تجاری نخواهد داشت چرا که به موجب ماده 190 قانون مدنی، اهلیت طرفین از شرایط اساسی صحت معامله است و در صورت فقدان اهلیت، عمل حقوقی انجام شده امضاء کننده سند تجاری باطل است. «به طور کلی قواعدی که برای حمایت از شخصیت ، آزادی و سلامت اراده فرد وضع شده اند امری و مرتبط با نظم عمومی هستند و افراد نمی توانند برخلاف آنها توافق کنند بنابــراین قراردادهای مربوط بـه سلب اهلیت اعم از اهلیت تمتع و اهلیت استیفاء باطل و بــلااثر است» ( صفائی و همکاران، 204:1388 ) بنابراین لازمه اجرای حقوق، مستلزم دارابودن اهلیت تمتع می باشد اگر چه قسمت اول ماده قانون مدنی مقرر داشته : « هر انسانی متمتع از حقوق مدنی خواهد بود…» ولی در بعضی موارد خاص، حسب قوانین خاص، اهلیت تمتع در زمان یا مکان خاص از اشخاص سلب شــده و شخص فاقد اهلیت می شود و بــه عبارتی اهلیت تمتع از وی سلب گردیده و بــه تبع آن اهلیت استیفاء نیز زایل می شود و فــی الواقع دیگر حقی وجود ندارد که اجرا شود به عنوان مثال می

پایان نامه
Previous Entries منابع پایان نامه ارشد درباره تجارت ایران، اسناد تجاری، حقوق تجارت، فقهای امامیه Next Entries منابع پایان نامه ارشد درباره شخص حقوقی، اشخاص حقوقی، حقوق و تکالیف، قانون مدنی