منابع پایان نامه ارشد درباره قانون حاکم، محل سکونت، قانون ایران، فورس ماژور

دانلود پایان نامه ارشد

حق شکایت و یا درخواست حکم از دیگر مراجع را نخواهند داشت (ضمیمه 2، بند 7). به دلیل فنی بودن موضوع و عدم تخصص کافی در محاکم این رویه می تواند صحیح باشد ولی در این روش، بی طرفی مرجع رسیدگی کننده ،مورد مناقشه است. فلذا ،ایجاد یک دادگاه تخصصی بی طرف در مراجع قضایی و تقنین قانون جامعی که این داوری اجباری را تعدیل نماید برای حفظ حقوق کاربران، پیشنهاد می شود.

13. قانون حاکم (Governing low)
بعد از اینکه مرجع رسیدگی صلاحیت خود را برای استماع دعوی احراز کرد قسمت ماهوی دادرسی آغاز می شود. هرگاه دعوی مطرح شده دارای عامل بین المللی باشد تعیین قانون حاکم اجتناب ناپذیر است. منظور از قانون حاکم نظام حقوقی است که قرارداد در چارچوب آن به وجود می آید و اعتبار و نفوذ قرارداد برگرفته از آن است و الفاظ و عبارات قرارداد به موجب آن تفسیر و اجرای حقوق و ایفای تعهداتی که محتوای توافقنامه را تشکیل می دهد بر اساس آن صورت می گیرد. از سوی دیگر ،موضوعاتی نظیر آثار و احکام و التزامات و مسئولیت های قرارداد در مورد عدم انجام تعهد ،مشمول آن بوده و در موارد اجمال و ابهام قرارداد یا سکوت طرفین قرارداد ،جانشین اراده متعاقدین شده و مکمل مقررات قرارداد می شود. به عبارت دیگر، هدف قانون حاکم ،تعیین قواعد حقوقی ناظر برحل وفصل دعواست300.
خصوصیت بین المللی دعوای قراردادهای تجاری الکترونیکی در قیاس با دعوای تجاری بین المللی معمولی پیچیدگی بیشتری دارد. محیط اینترنت چالش ها و تغییراتی را در زمینه قانون حاکم بر قراردادهای منعقد شده در این فضا به وجود آورده است و با محیط فیزیکی تفاوتهای فنی و حقوقی دارد. بحثهایی که در زمینۀ انتخاب قانون حاکم بر تعهدات الکترونیکی ،در سطح بین المللی صورت گرفته به خوبی نشان می دهد که مفهوم آزادی انتخاب قانون توسط طرفین در عمل به نتیجۀ واحدی می انجامد و در صورت عدم انتخاب قانون حاکم به نحو صریح یا ضمنی، قانونی بر قرارداد حاکم می شود که نزدیکترین ارتباط را با قرارداد دارد. در تعیین این معیار باید به عواملی چون محل انعقاد قرارداد، محل مذاکره ،محل اجرای قرارداد، محل استقرار موضوع اصلی قرارداد ،محل اقامت ،محل سکونت ، تابعیت ،محل تشکیل شرکت، محل تجارت طرفین ،نیازهای سیستمهای بین المللی و بینِ ایالتی، منافع ایالت مقر دادگاه و سایر ایالات ذینفع در تعیین تکلیف مسئله موردنظر ،حمایت از انتظارات موجه طرفین ،قابلیت پیش بینی و یکسانی نتایج توجه کرد. البته برای حمایت از مصرف کننده در الگوی قراردادی B2C ،قانون کشور محل سکونت مصرف کننده حاکم است301.
در حقوق ایران، این موضوع در قوانین خاص مسکوت است، لذا باید قضیه را بر اساس عمومیت قانون مدنی تحلیل کرد. اصل حاکمیت اراده در تعیین قانون حاکم بر قرارداد در مادۀ “968 ق.م.” آمده است. به نظرمی رسد که نظریۀ تخییری بودن، منطقی ترین روش تفسیر این ماده باشد چرا که منطقاً امری یا اختیاری بودن قاعدۀ حل تعارض (قانون بین المللی) فرع بر امری یا اختیاری بودن قانون ماهوی (قانون داخلی) مربوطه است. توضیح آنکه در هر نظام حقوقی قاعدۀ تعارضی که برای هر یک از دسته های روابط حقوقی وضع شده است، از جهت امری یا اختیاری بودن، باید از قانون ماهوی مربوطه تبعیت نماید. مثلاً چون قوانین مربوط به اهلیت افراد جزء قوانین امری است، قاعدۀ تعارضی نیز که اهلیت را مشمول قانون دولت متبوع افراد می داند، یک قاعدۀ امری است و لذا بیگانگان نمی توانند توافق نمایند که اهلیت آنان تابع قانون ایران باشد. برعکس، چون مقررات قانون مدنی ایران در باب تعهدات ناشی از عقد بیع، اساساً جنبۀ اختیاری دارد، قاعدۀ تعارضی نیز که تعهدات قراردادی را برای مثال تابع قانون محل انعقاد عقد می داند ،منطقاً باید یک قاعدۀ اختیاری تلقی شود و لذا می توان قائل شد به اینکه متعاملین می توانند توافق نمایند که تعهدات ناشی از عقد بیع آنان تابع قانون ایران باشد؛ اگرچه عقد در خارج از ایران منعقد شده باشد302. همین طور در این مورد می توان به این دلیل که برخلاف اصل حاکمیت اراده که یکی از اصول حقوقی است نمی توان حکم داد303 و همین طور رویه قضایی و رویکرد قانو نگذار ایران در سال 1376 در مادۀ 27 قانون داوری تجاری بین المللی ،مؤیدی دیگر بر تخییری تفسیر کردن مادۀ” 968 ق.م.” است.
قوانین ایران فاقد مقرره خاصی در خصوص تعیین قانون حاکم بر قراردادهای تجاری الکترونیکی است. در این ارتباط پیشنهاد شده است که قانونگذار با مطالعۀ دقیق نظامهای حقوقی پیشرو در زمینۀ تجارت الکترونیکی به تصویب مقرراتی جامع پیرامون صلاحیت قضایی و قانونی در دعاوی قراردادهای الکترونیکی اقدام نماید و حقوق ایران را در زمینۀ قراردادهای الکترونیکی با تحولات سریع تجارت الکترونیک در سطح جهان همسو کند. به نظر می رسد با
توجه به خصوصیات قراردادها در فضای الکترونیکی و نیز مشکلات مربوط به شناسایی تعهد شاخص304 به عنوان رکن قانونِ واجدِ نزدیک ترین ارتباط ،عوامل مرتبط با قرارداد نمی تواند برای تعیین قانون حاکم بر قراردادهای الکترونیکی به کار آید. از آنجا که قانونگذار می تواند تجار را به بیان اقامتگاه ،محل سکونت معمولی و محل تجارت در ایجاب های الکترونیکی ملزم نماید و تشخیص این مکانها نسبت به عوامل دیگر ،راحت تر است ،عوامل مرتبط با طرفین در شناسایی قانون حاکم بر قراردادهای الکترونیکی قابل اعتمادتر به نظر می رسد305.
اگر امر به داوری ارجاع و قانون حاکم در داوری تعیین شده باشد ولی نسبت به جزئیات دیگر آن تعیین تکلیف نشده باشد ،جزئیات مربوط به داوری بر اساس قانون حاکم بر داوری تعیین خواهد شد. اما چنانچه طرفین ،قانون حاکم را انتخاب نکرده باشند ،داوران بر اساس قواعد حل تعارض ،قانون مناسب را اعمال می کنند. منظور از قانون مناسب، قانونی است که مخالف نظم عمومی کشور محل داوری و به ویژه کشوری که رای در آنجا اجرا خواهد شد ،نباشد. بعلاوه بر اساس ماده”968ق.م.” قانون حاکم بر تعهدات ناشی از عقود تابع قانون محل وقوع آن است مگر اینکه طرفین هر دو خارجی باشند. یعنی تبعه ایرانی که در ایران قراردادی را منعقد می کند نمی تواند قانون دیگری غیر از قانون ایران را بر قرارداد حاکم سازد. در حالیکه قانون داوری تجاری بین المللی در”بند 1م 27″مقرر کرده است : «داور بر حسب قواعد حقوقی که طرفین در مورد ماهیت اختلاف برگزیده اند اتخاذ تصمیم خواهد کرد تعیین قانون یا سیستم حقوقی یک کشور مشخص به هر نحو که صورت گیرد بعنوان ارجاع به قوانین ماهوی آن کشور تلقی خواهد شد. قواعد حل تعارض مشمول این حکم نخواهد بود. مگر اینکه طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشند.» در واقع در این مورد باید گفت؛ قانون خاص موخر ،قانون عام مقدم را تخصیص زده است پس در موارد داوری تجاری بین المللی بحثی در تعیین قانون حاکم توسط طرفین باقی نمی ماند.
معمولا در نمونه قراردادهای خارجی، قانون محل تأسیس شرکت میزبان به عنوان قانون حاکم معرفی می شود. ذکر این نکته ضروری است که در برخی از کشورها قانون یا شیوه تفسیر آن در هر استان (ایالت) می تواند متفاوت باشد بنابراین هر یک از طرفین مایل است قانون حاکم، قانون کشور یا استانی باشد که دفتر مرکزی خودش در آن واقع شده است. چرا که هزینه رفت و آمد و مشاوره حقوقی در حوزه قضایی خارجی و احتمال عدم درک قانون محلی می تواند مشکل ساز شود. از آنجائی که قراردادهای میزبانی وب به صورت یک فرم استاندارد و توسط شرکت میزبان ارائه می شوند در اکثر موارد قانون حاکم قانون محلی است که دفتر مرکزی شرکت میزبان در آن واقع است. (ضمیمه6،بند 13) و (ضمیمه 5، بند 14) و (ضمیمه 3، بند 12)
همانطور که گفته شد در نمونه قراردادهای داخلی موضوع به صورت اجباری به داوری شورای انتظامی ارجاع می گردد ولی به قانونی که در این داوری حاکم است اشاره ای نشده است و اصلا مشخص نیست که این مرجع بر اساس چه اصول یا مقرراتی به حل و فصل اختلاف خواهد پرداخت. این موضوع نیز از مواردی است که نیاز به قانونگذاری دارد تا طرفین را نسبت به حقوق خود آگاه سازد.

14. فورس ماژور (Force majeure)
این بند به منظور حفاظت طرفین قرارداد از نتایجی است که به طور ناخواسته توسط عامل طبیعی که برآن کنترل ندارند ،ایجاد می شود و منجر به عدم انجام تعهدات در برابر طرف دیگر می شود. به عبارت دیگر، چنانچه تأخیر در عملکرد یا عدم انجام تعهدات ناشی از عوامل طبیعی ،اعتصاب ،اقدامات جنگی ،ناتوانی در منابع و مواد و یا فعل و یا هر علت دیگری باشد که خارج از کنترل معقول و منطقی وی باشد ،هر یک از طرفین مسئول ضرر و زیان یا خسارت طرف دیگر نیست. (ضمیمه 6، بند 5) ، (ضمیمه 4، بند 3، 6، 4) ( ضمیمه 1، بند الف/1)
در سالهای اخیر در ایران یکی از عوامل فورس ماژور می تواند تحریم و عدم امکان تبادل ارز باشد. (ضمیمه 2، بند 19)

15. عدم ضمانت و محدودیت مسئولیت (no warranty)
طبق این بند شرکت میزبان اذعان می دارد که هیچ گونه ضمانت صریح یا ضمنی در ارتباط با خدمات ارائه شده ،قابلیت انتقال و واگذاری و یا مناسب بودن برای هدف کاربر ندارد و تحت هیچ شرایطی در قبال هر گونه خسارت با منشا مشخص یا تصادفی مسئول نیست. از جمله از دست رفتن سود پیش بینی شده ، از دست دادن درآمد و یا از بین رفتن داده ها و اطلاعات یا قطع خدمات. (ضمیمه 6، بند12) ،(ضمیمه 3، بند 6) و(ضمیمه 2،بند23,1).
با توجه به ماهیت فضای مجازی ،شرکت های میزبان دریافته اند که هر گونه تضمین سطح خدمات و کیفیت خاص بسیار مشکل است. بنابراین ضمانت نامه های ارائه شده توسط این شرکت ها گسترده نیستند و اکثرا موارد حداقلی همچون ارائه خدمت به شیوه حرفه ای و مطابق با استانداردهای این صنعت را در برمی گیرد.
گروهی معتقدند، در قراردادی که شرط عدم مسئولیت مطلق می شود ، در واقع تعهد جوهر خود ، یعنی التزام و پای بندی را از دست می دهد و به صورت امری اختیاری و دلخواه در می آید. در نتیجه این شرط ،خلاف مقتضای عقد است بنابراین هم باطل است و هم عقد را باطل می کند306. این استدلال در حقوق ما که عقد ممکن است جایز باشد یا به تراضی خیاری شود ،از نظر تعارض با مقتضای عقد ،اعتباری ندارد. به ویژه که ضمانت اجرای منحصر تعهد ،ایجاد مسئولیت قراردادی نیست و با وجود شرط نیز ،طرف دیگر می تواند الزام او را از دادگاه بخواهد و از حق حبس استفاده کند. پس این شرط نافذ است مگر در موردی که با قوانین و نظم عمومی مخالف باشد307. با این وجود این شرط می تواند تعهد به نتیجه را که ناشی از ماهیت قرارداد خدماتی است ،تبدیل به تعهد به وسیله کند308.

16. قابلیت تقسیم قرارداد (severability)
این بند به این منظور در قرارداد گنجانده می شود که اگر یک یا چند بند از قرارداد غیر قابل اجرا یا غیر قانونی باشد ،پس از جدا شدن آن بند یا بندهای غیر قانونی یا غیر قابل اجرا از قرارداد ،بقیه قرارداد همچنان با همان نیروی قبلی بین طرفین موثر و لازم الاجرا باشد.( ضمیمه 5، بند 13) (ضمیمه 3، بند 12) همانند این شرط در قراردادهای داوری متداول است به این صورت که چنانچه قرارداد اصلی نامعتبر تشخیص داده شده شرط داوری ضمن آن یا قرارداد داوری ،همچنان نافذ باشد.

17. قراردادکل (Agreement Entire)
هدف این بند این است که هرگونه توافق یا مکاتبه کتبی یا شفاهی که در طول مذاکرات بین طرفین رد و بدل شده است را از توافقنامه مکتوب لازم الاجرای فعلی جدا سازد. زیرا ممکن است برای دستیابی به توافق نهایی مذاکرات گسترده ای صورت پذیرد و در جریان آن مفاد یا شروط توافق کم یا زیاد گردد. گنجاندن این بند مانع آن است که هر یک از طرفین به هر چیز خارج از قرارداد مکتوب فعلی ،اعم از مذاکرات شفاهی یا انگیزه طرفین اعتماد کند. همچنین کاملا مشخص است که هر گونه اصلاح توافقنامه باید به امضای طرفین برسد تا معتبر باشد مگر تجدید نظر در هزینه ها. (ضمیمه 6، بند 18) (ضمیمه 5، بند 12)

18. سایر موارد

پایان نامه
Previous Entries منابع پایان نامه ارشد درباره شخص ثالث، شرط داوری، شاخص قیمت مصرف کننده، مصرف کننده Next Entries منابع پایان نامه ارشد درباره فضای مجازی، مصرف کننده، مصرف کنندگان، تجارت الکترونیک