منابع پایان نامه ارشد درباره عقود معین، حق مالکیت، قواعد عمومی، قانون مدنی

دانلود پایان نامه ارشد

مطلق شد باز فروشی خدمات و ارائه خدمت به صورت مع الواسطه و درستی آن قابل تبیین است.
آن چه در این تقسیم بندی حائز اهمیت است این است که مسئولیت اجیر خاص تعهد به وسیله می باشد در حالی که مسئولیت اجیر عام تعهد به نتیجه است زیرا مزد بر حسب مقدار و اهمیت کار پرداخته می شود .علاوه بر این نوع کاری که مدیون به عهده می گیرد نیز در تمیز مفاد تعهد (نتیجه یا وسیله) مؤثر است. «اگر حصول نتیجه ای که متعهد در راه وصول به آن تلاش می کند به حکم عادت مسلم باشد، ظاهر این است که تعهد ناظر به انجام دادن کار و حصول آن نتیجه است. ولی هرگاه رسیدن به هدف نهایی طلبکار احتمالی و برتر از توان کامل متعهد باشد (مانند شفای بیمار و برنده شدن در دعوا) موضوع التزام، مربوط به تهیه وسایل و کوشش در راه رسیدن به هدف مطلوب تعبیر می شود مگر این که خلاف آن ثابت گردد.197» حال چنان چه این قرارداد را تعهد به نتیجه بدانیم اثبات حاصل شدن نتیجه با مدیون است و نرسیدن به نتیجه دلیل بر عدم وفای به عهد محسوب می گردد. با این وجود اثبات وجود مانع خارجی و احتراز ناپذیر (قوه قاهره) متعهد را معاف از اجرای قرارداد می کند(ضمیمه شماره 2-بند19)،ولی اگر قرارداد را تعهد به وسیله بدانیم طلبکار باید وجود تقصیر و بی مبالاتی را اثبات کند.
در مورد اجاره اشیا (سخت افزار ها و نرم افزارها) نیزمی توان گفت: آن چه که کاربر از آن بهره مند می شود ثمره تدریجی یک سرور است که همانا منفعت آن می باشد و چیزی که شرکت متعهد به آن می شود در اختیار قرار دادن این منفعت است (عقد عهدی)،که همان فضایی است که به تدریج و در هر آن، سرور مهیا می کند. از طرفی همان طور که آمد،این فضا مال کلی محسوب می گردد پس زمانی که شرکت با در اختیار قرار دادن کد کاربری و رمز عبور آن را تعیین می کند، تملیک منفعت سرور به صورت تسلیم عرفی به کاربر صورت پذیرفته است. البته همان طور که خواهد آمد این تملیک پس از واریز وجه مورد قرارداد از سوی کاربر و وصول آن توسط شرکت انجام می گیرد. در قرارداد میزبانی وب موضوع مورد معامله یعنی همان نوع خدمات قابل تعیین است چرا که کاربر بر اساس جدول و اطلاعاتی که در سایت شرکت ارائه دهنده وجود دارد خدمت مورد نظر خود را که اوصاف آن از قبیل نوع، مقدار فضا، سرعت و زمان معین شده است انتخاب می کند و مورد تقاضا قرار می دهد و شرکت نیز همان خدمات توصیفی را ارائه می دهد یعنی این قرارداد به وصف منعقد شده و چنان چه خدمات ارائه شده منطبق با وصف ارائه شده نباشد همان قواعد سنتی (فساد و تخلف از وصف) می تواند جاری باشد.
قرارداد میزبانی می تواند در زمره اجاره اموال غیر مادی درآید، زیرا فضای مورد بحث می تواند یک مال فکری صنعتی و یا مال فکری ادبی و هنری و یا ترکیبی از هر دو198 است که حاصل ابتکارات بشری است. نمونه هایی از اجاره اموال غیر مادی را در واگذاری موقت حق تألیف، امتیاز کپی برداری از آهنگ و فیلم و حق سر قفلی می توان دید. “در عرف داد و ستد ،این قراردادها را اجازه بهره برداری یا لیسانس می نامند. بعضی معتقدند که تحلیل ماهیت این نوع قراردادها آنها را به اجاره نزدیک می کند و تنها مانع مهم، افکار سنتی است که مالکیت را به عین مادی اختصاص می دهد و اجاره را انتفاع منافع آن عین می داند. وگرنه هیچ تفاوتی میان انتقال حق مالکیت منافع اعیان و انتقال حق مالکیت منافع آثار ادبی و هنری و صنعتی نیست.»199درست است که انتقال دائم یا موقت این اموال نو ظهور نیز با قرارداد انجام می شود، ولی چرا شرایط و آثار آن در ابهام بماند و تابع عقود معینی که برای همین منظور فراهم آمده است نباشد؟در این صورت است که جامعه از تشتت آراء مصون می ماند و در مواردی همچون قرارداد میزبانی ،شرکت ارائه دهنده نمی تواند شروطی را ناعادلانه به کاربر تحمیل نماید و این مهم با گسترش روز افزون دیجیتال ضروری است. البته قرارداد میزبانی از این جهت که ذرات حاصله پس از طی دوره بلا صاحب است با اجاره تفاوت دارد که در گفتار بعد به آن می پردازیم.
اما،در این قرارداد چون«چند عقد معین، تحت یک پیمان جمع شده و در عرف استقلال و شخصیت خاص دارد و عملاً با یک قصد انشاء، عقد مستقلی که از این اختلاط به وجود آمده موضوع توافق قرار گرفته است و عقود جزء تنها به این اعتبار که همراه و ملازم عقد اصلی است واقع می شود، باید کل پیمان را به طور مستقل در نظر آورد و آن را در زمره عقود نامعین، تابع قواعد عمومی قراردادها شناخت؛چنان چه قانونگذار نیز درباره عقود معین چنین کرده است. برای مثال با این که عقد حواله در واقع ترکیبی از دو عمل حقوقی انتقال طلب و انتقال دین است، به طور کامل تابع قواعد هیچ یک از آن دو نیست و آثاری ویژه خود دارد.علاوه بر این وحدت عوض و وحدت عنوان قرارداد، استقلال قرارداد را به ذهن متبادر می کند.البته به وسیله قیاس می توان از قواعد تکمیلی هر یک از عقود معین برای تعبیر اراده دو طرف استفاده کرد زیرا این گونه قیاس ها با استقلال شخصیت پیمان اصلی منافات ندارد ولی عمل حقوقی را که در محیط آزاد پرورده شده است نمی توان تجزیه کرد و به قالب های پیشین بازگرداند200.»چراکه ،اولا؛ انتفاع از وسایلی که این شرکت ها برای اجرای خدمت مورد نظر به کار می برند در قرارداد چهره تبعی و فرعی دارد وکاربرنیز اصولا از نوع و چگونگی ابزارها اطلاعی نداردو شرکت طرف قرارداد نیز گاه آن را پنهان می دارد و خود را نیازمند به توصیف نمی بیند و عرف نیز با این اجمال کاری موافق است ، دوما؛ دو طرف در چگونگی ارائه خدمات حساس و هوشیارند و در تراضی تکیه را بر این بعد می نهند.پس باید این گونه قراردادها را در شمار اقسام اجاره اشخاص و خدمات آورد. در قانون فرانسه اجاره خدمات این گونه تعریف شده است: قراردادی که به موجب آن یکی از دو طرف ملتزم به انجام کاری برای دیگری در برابر مبلغ مورد توافق آنان می شود(ماده 1710)201.در قرارداد میزبانی وب نیز وضعیت مشابهی حکمفرماست چرا که هدف نهایی تراضی طرفین ارائه خدمات است و آن چه برای کاربر مهم است کیفیت ارائه خدمات است نه سخت افزارها یا نرم افزارهایی که شرکت ارائه دهنده از آن بهره می گیرد.
بنابراین مورد معامله در اینجا ارائه خدمت است که بر اساس قرارداد، مطلوب کاربر باشد و شرکت ارائه دهنده به آن متعهد شده است. اصولاً خدمات، ارائه یک خروجی خاص از جمله اطلاعات است که به یک یا چند نیاز مورد نظر دریافت کننده پاسخ میدهد و منجر به دستیابی به نتیجه است202. بنابراین قرارداد میزبانی را نباید به چند جزء منحل کرد و هر یک از آنها را تابع احکام عقد معین ویژه خود دانست و برای مثال ادعا کرد که در قرارداد پشتیبانی به کاری مجهول یا مبهم تعهد شده و ثمنی که به آن اختصاص می یابد معین نیست پس قرارداد از این جهت باطل است. آن چه که مسلم است قرارداد تابع قصد مشترک دو طرف است و نباید جزئی از انشاء طرفین را که به طور استقلال مورد نظر نبوده است، بر خلاف آنچه خواسته اند ارزیابی کرد.

گفتار سوم: حق انتفاع و میزبانی وب
1-تعریف حق انتفاع
مطابق ماده”40 ق. م.” : “حق انتفاع عبارت از حقی است که به موجب آن شخص می تواند از مالی که عین آن ملک دیگری است یا مالک خاصی ندارد استفاده کند.”حق انتفاع یکی از شاخه ها و مراتب مالکیت است، که در اثر قرارداد به شخصی واگذار می شود. «پس در حق انتفاع همیشه برای مال موضوع آن، دو صاحب حق وجود دارد: اول: منتفع که حق استعمال و انتفاع از عین به او واگذار شده و دوم مالک که صاحب عین است و در اثر قرارداد سهم بزرگی از حقوق خود را به منتفع واگذار کرده است.203»
در قانون مدنی سه قسم حق انتفاع ذکر شده است:
1.عمری،رقبی،سکنی وحبس مطلق، حق انتفاع به معنی خاص نامیده می شوند.
2.وقف
3.حق انتفاع از مباحات.
کلیه این اقسام مشمول عنوان حق انتفاع یا حبس به معنی عام اند. ولی آنچه که در این پژوهش مورد بحث واقع می شود حق انتفاع رقبی است، چرا که مطابق ماده” 42 ق. م. “رقبی حق انتفاعی است که از طرف مالک برای مدت معینی برقرار می شود و این تعریف با قرارداد میزبانی وب از جهت مضبوط شدن به وقت نزدیک تر است.

2- شرایط عمومی حق انتفاع
حق انتفاع معمولاً از تجزیه حق مالکیت به وجود می آید بدین معنی که مالک پاره ای از حقوق خود را که لازمه مالکیت است به منتفع واگذار می نماید. بنابراین برای برقراری آن باید قراردادی بین مالک و منتفع منعقد گردد204 (مواد 41 و 56 ق.م.).
این قرارداد جز در مورد وقف که تابع شرایط خاصی است در قانون مدنی عنوان مخصوص ندارد و شرایط درستی آن را با توجه به مواد”10 و 190 ق.م.” و قواعد عمومی معاملات باید تعیین کرد. قرارداد حق انتفاع سبب می شود که حق استفاده انحصاری از مال به شخصی غیر از مالک آن تعلق پیدا کند. پس موضوع عقد باید مالی باشد که در برابر استفاده صاحب حق باقی بماند. چنانکه ماده” 46 ق.م.” در این باره می گوید: «حق انتفاع ممکن است فقط نسبت به مالی برقرار شود که استفاده از آن با بقاء عین ممکن باشد، اعم از این که مال مزبور منقول باشد یا غیر منقول و مشاع باشد یا مفروز.»
برای برقرار کردن حق انتفاع توافق دو طرف عقد کافی نیست موضوع حق نیز باید به قبض منتفع داده شود یعنی در استیلاء و اقتدار او قرار گیرد یعنی تا زمانی که عین مال به تصرف منتفع داده نشده است تراضی ایشان هیچ حقی ایجاد نمی کند و اگر یکی از آنان در این فاصله بمیرد، عقد باطل می شود.205
ماده “47 ق.م.” مقرر می دارد: «در حبس اعم از عمری و غیره، قبض شرط صحت است.» هم چنین در حکم شماره 1112 مورخ 19/5/1316 صادره از شعبه 4 دیوان عالی کشور درباره شرط قبض در حبس به معنی عام چنین آمده است: در صورتی که شرط صحت حبس که قبض است موجود نشده باشد چنین حبسی قابل ترتیب اثر نخواهد بود206.
به عبارت دیگر عقدی که موجد حق انتفاع است از اقسام عقود عینی به شمار می آید که قبض از ارکان آن است. بنابراین حق انتفاع از هنگامی برقرار می شود که قبض محقق گردد و قبل از قبض، انتفاع از مال از آن مالک است.207
نتیجه این که :
1.حق انتفاع با عقد ایجاد می شود.
2. موضوع حق انتفاع باید مالی باشد که استفاده از آن با بقاء عین ممکن است.
3. قبض از ارکان آن است.
علاوه بر این دارنده حق انتفاع (منتفع) باید در حین عقد موجود باشد.

3-تفاوت حق انتفاع با اجاره
حق انتفاع با مالکیت منافع که مستأجر به دست می آورد نزدیک است زیرا در هر دو مورد، شخصی غیر از مالک عین، حق بهره برداری انحصاری از آن را پیدا می کند. ولی از این جهت متفاوت است که در حق انتفاع، اثر عقد جدا کردن منفعت از عین نیست؛ مالک این دو یکی است و صاحب حق، اختیار بهره برداری از منافع را پیدا می کند ولی در اثر اجاره، منافع ملک به مستأجر تعلق می یابد. بنابراین در اجاره دو مالک برای عین وجود دارد: مستأجر، که مالک منفعت است و می تواند آن را به دیگری واگذارد یا خود استفاده کند ،و مالک عین بدون منفعت، که تنها در حدود مالکیت خود می تواند در آن تصرف کند، بدون این که به انتفاع مستأجر خللی برساند. بنابراین در اجاره، ذره ها و لحظه های منفعت در ملک مستأجر به وجود می آید در حالی که در حق انتفاع باز هم این ذره ها در ملک صاحب عین ایجاد می شود و منتفع تنها حق بهره برداری از آن را می یابد.
پس، در پایان مدت حق انتفاع، دیگر منتفع اجازه هیچ نوع تصرفی در ملک ندارد. در واقع حق انتفاع درجه ای ضعیف تر از مالکیت منفعت است و صاحب حق ،جانشین مالک اصلی نمی شود.208
در قرارداد میزبانی نیز در پایان مدت، چنانچه تمدید نشده باشد، فضا از دسترس کاربر خارج می شود و فعالیت های صورت پذیرفته بر روی صفحه وب بلا استفاده می گردد و سرمایه گذاری کاربر هر آن چه باشد از جلب مشتری یا تبلیغات بی فایده می شود. بنابراین از این جهت قرارداد میزبانی وب به

پایان نامه
Previous Entries منابع پایان نامه ارشد درباره عقد اجاره، قانون مدنی، اجاره اشیاء، فضای مجازی Next Entries منابع پایان نامه ارشد درباره تجارت الکترونیک، تجارت الکترونیکی، مصرف کنندگان، مسائل حقوقی