منابع پایان نامه ارشد درباره عقد اجاره، قانون مدنی، اجاره اشیاء، فضای مجازی

دانلود پایان نامه ارشد

فقهای امامیه معتقدند که در بیع، مورد معامله باید عین باشد و حق و منفعت نمی توانند مبیع واقع شوند، ولی معامله این نوع حقوق در قالب عقد صلح یا قرارداد ماده”10 ق.م.” ایرادی ندارد. با این وجود اقلیت فقها بیع حق را جایز و معتبر دانسته اند و معتقدند از نظر عقلا عین بودن مبیع ضرورت ندارد، چراکه در مواردی همانند فروش سر قفلی و حقّابه ،بیع حق در عرف متداول است و دیدگاه بیشتر فقها در لزوم عین بودن مبیع ،ناشی از متمایز نمودن بیع از اجاره و تعریف رایجی است که از بیع می شود178.

3- عدم سنخیت عقد بیع با میزبانی وب
اگر فضای مجازی را همانطور که ذکر شد مالی مستقل از سرور فرض کنیم، مورد معامله در قرارداد میزبانی مال کلی محسوب می گردد. کلی اعم از کلی در معین یا کلی فی الذمه است. یعنی چنان چه در زمان انعقاد قرارداد هنوز آن فضا به وجود نیامده باشد کلی فی الذمه، ولی اگرقرارداد از روی نمونه و با مشخصات فنی کاملاً مشخص منعقد شده و پس از پرداخت مبلغ تعیین شده و دریافت اصطلاحاً کلید دیجیتالی (نام کاربری و رمز عبور) و پس از تأیید شرکت، آن را بر روی شبکه مورد نظر قابل دسترس و تصرف بدانیم، کلی در معین است. بنابراین شاید بتوان گفت این قرارداد در زمره عقد بیع (بیع سلف)179 محسوب می گردد، چرا که فضای میزبانی کالایی مجزا از سرور است و از طرفی کاربر مسئول حفظ و نگهداری سرور نیست و این مهم بر عهده شرکت می باشد. علاوه بر این سلطه کاربر برای استفاده از فضا همانند مالکیت است و نیز دارای ارزش مالی است و با شرایط ویژه قابل داد و ستد است.
با این وجود محدود شدن استفاده از این حق به زمان (از یک تا ده سال) آن را به اجاره نزدیک می سازد و از طرفی اگر پذیرفته شود که مالکیت کامل، دائمی است (تملیکی بودن بیع) و تنها در مورد منافع مدت دارد، به دشواری می توان استفاده از فضایی که محدود به زمان است و میزبان در اختیار کاربر می گذارد را بیع نامید.از طرفی از آنجا که یکی از اوصاف مالکیت مطلق بودن آن است180 مالکیت حق با تصرف همه جانبه مالک ملازمه دارد. به موجب ماده”30 ق.م.”:”هر مالکی نسبت به ما یملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد… .” (اصل تسلیط)181
یعنی مالک می تواند مایملک خود را مصرف کند، واگذار کند یا نابود سازد ولی این امکان برای کاربر وجود ندارد زیرا اولاً، ماهیت این حق محدود به زمان است ثانیاً، استفاده ناصحیح از فضا می تواند کل سرور را تحت شعاع قرار دهد و ثالثاً، در این نوع قراردادها نوع تصرف و مقدار تصرف با محدودیت هایی مواجه است که ضمن قرارداد بر کاربر شرط می شود و ضمانت اجرای آن می تواند قطع شدن تعهدات شرکت باشد،که در فصل سوم ذکر شده اند.
درتطبیق این قرارداد با بیع موقت یا بیع زمانی182 نیز همین موانع قابل تصور است، چراکه علاوه بر این که تملیک دائمی نیست، تصرفی که به حقوق دیگر خریداران خللی وارد آورد،برای خریدار جایز نیست. در نتیجه اصطلاح «خرید هاست» که در میان عامه رایج شده است از نظر حقوقی جایگاهی ندارد.

گفتار دوم: مزایای اجاره در مقایسه با قرارداد میزبانی
اجاره یکی از مهمترین عقود معین است و در قانون مدنی بعد از عقد بیع بیشترین مبحث را به خود اختصاص داده است و برای تکمیل آن قوانین دیگری نیز به کمک آمده است. مثل قانون روابط موجر و مستأجر 1356،1362،1376. این نشان از قلمرو وسیع اجاره دارد و از طرفی همان طور که گفته شد قرارداد میزبانی وب موقت است و از این جهت با عقد اجاره شباهت دارد بنابراین در این گفتار نخست عقد اجاره را تعریف می کنیم و سپس اوصاف عقد اجاره را با ماهیت قرارداد میزبانی مقایسه می کنیم.

1- تعریف عقد اجاره
ماده”466 ق.م.”در تعریف اجاره می گوید: “اجاره عقدی است که به موجب آن مستأجر مالک منافع عین مستأجره می شود … .” در این تعریف به تملیکی بودن این عقد اشاره شده اما این تعریف جامع نیست زیرا معوض بودن و موقت بودن اجاره را در بر نمی گیرد. هر چند مواد دیگر قانون مدنی این ماده را در تعریف عقد اجاره تکمیل کرده اند بدین صورت که بند 3 ماده”490 ق.م.”مستأجر را به تأدیه مال الاجاره ملزم می سازد و مواد “468 و514 ق.م.” تعیین مدت را برای اجاره اشیاء و اشخاص ضروری دانسته است و ضمانت اجرای عدم تعیین مدت را بطلان عقد ذکر کرده است. شهید ثانی در لمعه تعریف اجاره را به طور جامع و دقیق آورده است: “اجاره عقدی برای تملک منفعت معلوم در مقابل عوض معلوم است”183.چرا که با تأکید بر قیود تملک به تملیکی بودن، عوض به معوض بودن و منفعت معلوم به موقت بودن این عقد صحه گذارده اند.
مرحوم دکترکاتوزیان نیز عقد اجاره را این گونه تعریف کرده اند:”عقدی است که به موجب آن مستأجر، در برابر مالی که به موجر می پردازد، برای مدت معین مالک منافع عین مستأجره می شود.” که این تعریف نیز اوصاف عقد اجاره را بر می شمرد.حال به بررسی این اوصاف می پردازیم.

2- اوصاف عقد اجاره
2-1. تملیکی بودن اجاره
از نظر قانونگذار ما ،اجاره نیز همچون بیع عقد تملیکی است و اثر آن تملیک منفعت به مستأجراست؛ یعنی او پس از عقد مالک منافع مورد اجاره می شود یا به بیان بهتر، در مدت اجاره از همان سلطه و حقوق مالک استفاده می کند و مانند او صلاحیت انتفاع از عین را در اختیار خود می گیرد. با این تفاوت که در بیع عین مال تملیک می شود ولی در اجاره ،منفعت مال مورد تملیک واقع می گردد. اما به منظورتملیک منافع باید عین مال تسلیم مستأجر شود ،اما بهره برداری از مال به تدریج انجام می گیرد. به عبارت بهتر تملیک منافع به مستأجر از آثار عقد اجاره است و به طور مستقیم منفعت ،موضوع مبادله قرار نمی گیرد و برای انتقال حق به مستاجر چاره ای جز تسلیم عین نیست که همان تسلیم عرفی منفعت مورد نظر است.184
با این که از تعریف قانون مدنی چنین بر می آید که تملیکی بودن مقتضای عقد اجاره است ،باید دانست که در پاره ای موارد اجاره جز به طریق عهدی قابل تحقق نیست؛ برای مثال در جایی که منفعت مال کلی انتقال داده می شود تا زمانی که مورد اجاره از طرف موجر تعیین نشده است تملیک تحقق نمی یابد. همان گونه که در بیع نیز اشاره شد ،در اثر عقد ،موجر متعهد می شود که فردی از مصداق های مورد توافق را انتخاب و برای انتفاع در اختیار مستأجر گذارد.185

2-2. معوض بودن اجاره
طبق “بند 3 ماده 490 ق.م.” در اجاره، تملیک منافع در برابر عوض معین انجام می گیرد، یعنی مستأجر نیز مالی را به موجر می دهد یا تعهد پرداخت آن را می کند. وجود عوض منافع مورد تملیک، از عناصر اصلی عقد اجاره است.
حال ببینیم منفعت مورد بحث در اجاره باید چه ماهیتی داشته باشد که عوض در مقابل آن قرار گیرد؛ اصولا منفعت، وجود خارجی و محسوس ندارد و به همین دلیل است که آن را به صلاحیت استفاده از اموال تعبیر کرده اند؛ البته محسوس نبودن وصفی نیست که بتواند عین را از منفعت ممتاز کند. چراکه در برخی موارد (مثل ثمره اشجار) وجود خارجی و محسوس دارد، بعلاوه برخی اقسام عین را نیز نمی توان در خارج یافت (مثل مال کلی که تنها درذهن قابل تصور است).186«در واقع منفعت ثمره ای است که به تدریج از اعیان اموال به دست می آید بی آن که از عین مال به گونه ای محسوس بکاهد؛ خواه این ثمره مانند میوه درختان عین مادی باشد یا وصفی که عین مال از آن جهت قابل انتفاع است187.» مانند صلاحیت حیوانات برای سواری و مانند حق تألیف و حق سر قفلی و مالکیت علائم صنعتی و تجاری که تنها در عالم اعتبار می توان وجودی برای آنها تصور کرد و هیچ کس هم تردید ندارد که این گونه اموال در زمره منافع هستند.
بنابراین “تراوش تدریجی از عین دیگر، بهترین معیار شناسایی عین از منفعت است”188. پس باید گفت به مالی گویند که به تدریج از عین حاصل می شود.

2-3. موقت بودن اجاره
مقصود از موقت بودن اجاره این است که تملیک منافع باید در مدت معین انجام شود. همان طور که آمد، قانونگذار ما در مواد “468 و 514 ق.م.”تعیین مدت را چه در اجاره اشیاء و چه در اجاره اشخاص لازم دانسته است. زیرا هرگاه منفعت مالی به طور دائم به دیگری تملیک شود، دیگر مالکیت عین و آثار آن بی فایده می نماید. (مانند حبس و وقف منافع).همچنین اگر مدت تملیک منافع مجهول یا مردد باشد باعث غرری شدن معامله می گردد و عقد را باطل می سازد. آن چه که باید معلوم باشد منفعت مورد اجاره است که با وسایل دیگر هم می توان آن را معلوم ساخت، مانند تعیین مسافت، ولی در اغلب موارد با تعیین مدت بهره مند شدن ،مورد معامله را معلوم می سازند.
با وجود این، قانون روابط موجر و مستأجر سال 1356، با این که مالکیت منافع را دایمی نساخته اجاره را محدود به مدتی که در عقد آورده شده نکرده است. مستأجر می تواند پس از پایان اجاره نیز به پیشه یا کسب خود ادامه دهد و موجر، جز در موارد استثنایی حق ندارد اجاره را فسخ کند یا تخلیه مورد اجاره را بخواهد.در این فرض است که اجاره را باید عقدی مستمر نیز خواند، چرا که تعهدهای دو طرف در برابر یکدیگر ادامه دارد و یکباره انجام نمی شود.189

3- تناسب عقد اجاره با میزبانی وب
قرارداد میزبانی یک توافق قانونی بین میزبان وب و مشتری آن وب است که نه تنها باید خدمات میزبانی وب را پوشش دهد بلکه باید خدمات فرعی که یک میزبان وب مهیا می کند را هم پوشش دهد که ممکن است شامل خدمات ایمیل، خدمات دامنه، گواهینامه 190SSL و غیره باشد.191 همچنین در این قرارداد ارائه خدمات پشتیبانی آنلاین بسیار حائز اهمیت است .در تعریف پشتیبانی نیزآمده است: مدیریت خدمات میزبانی وب توسط یک تیم ارائه خدمات است که شامل سرپرست تیم، مدیر حساب و متخصصان پشتیبانی آموزش دیده و با تجربه می باشد192.
حال ،از آنجاییکه در این قرارداد ،موضوع مورد معامله ترکیبی از منفعت اشخاص به صورت مع الواسطه و منفعت اشیاء-با اندکی مسامحه نسبت به مالکیت ذرات حاصله پس از طی دوره- است، و عقدی مختلط می باشد، این سؤال پیش می آید که موضوع مورد معامله در این قرارداد یک جزئی است؟ یا این که باید قرارداد را به عقود جزء منحل کرد و موضوع مورد معامله هر عقد را جداگانه بررسی کرد؟ یعنی یکبار قرارداد پشتیبانی، موضوع مورد معامله باشد و صحت آن بررسی شود و بار دیگر فضای مجازی (نرم افزار های و سخت افزارهای مرتبط)؟چنانچه بتوان موضوعات را جدا کرد،قرارداد اجاره خواهد بود.
برای فهم این موضوع ،”تشخیص وحدت و تعدد عوض و عنوان عقد و هدف نهایی آن می تواند راهگشا باشد193″.
در مورد منفعت اشخاص(خدمات پشتیبانی) می توان اینطور استدلال کرد که: اجاره اشخاص یکی از انواع اجاره است که بر اساس نوع عملی که اجیر بر عهده گرفته است احکام متفاوتی دارد.چنان چه منفعت اجیر در انحصار شخص خاصی نباشد و بدون قید مباشرت، در زمان معینی اجیر شود، اجیر مطلق یا عام است و اگر قید مباشرت وجود داشته باشد تا عملی را خودش برای مدت معینی انجام دهد، اجیر خاص است194. براجیر مطلق در اجاره اشخاص، قانون مدنی حکومت دارد و از آنجا که قرارداد به قید مباشرت نیست و کار معین می تواند توسط شخص دیگری به غیر از اجیر مطلق که طرف عقد نیست و مستأجر او را نمی شناسد انجام شود، پس در این حالت، منفعتی که موضوع اجاره قرار گرفته کلی است و مستأجر بر هیچ مالی حق عینی پیدا نمی کند195. بنابراین این نوع قرارداد عهدی محسوب می شود و تعهد به انجام کاری مشخص است که توسط اجیر مطلق انجام می پذیرد که این موضوع مطابق ماده”514 ق. م.” است که می گوید: “خادم یا کارگر نمی تواند اجیر شود مگر برای مدت معینی یا برای انجام امر معینی”. آنچه مسلم است «قانونگذار، بر خلاف قوانین سختگیرانه ای که در مورد انتقال مال وضع کرده است، قابلیت تعیین و امکان رفع ابهام از کار مورد تعهد را کافی می داند»196 . البته وضع قواعد تکمیلی یا تفسیری در این موارد می تواند راهگشا باشد. هم چنین با تعریفی که از ارائه خدمت توسط اجیر

پایان نامه
Previous Entries منابع پایان نامه ارشد درباره فضای مجازی، عقود معین، تعیین مصداق، دولت الکترونیک Next Entries منابع پایان نامه ارشد درباره عقود معین، حق مالکیت، قواعد عمومی، قانون مدنی