منابع پایان نامه ارشد درباره ضمن عقد، شرط ضمنی بنایی، شرط ضمن عقد، قانون مدنی

دانلود پایان نامه ارشد

مادی یا حقوقی می تواند باشد و هر یک ممکن است فعل منفی باشد یا مثبت یا اصلا ترک فعل باشد.
بنابراین شرط فعل اقسام گوناگونی دارد که آثار هر یک با دیگری متفاوت است.که البته به دلیل خارج بودن از موضوع قصد نداریم وارد آن شویم.
1-2-2-3- تقسیم به لحاظ چگونگی بیان اراده :
شروط ضمن عقد گاه در متن عقد ذکر می شوند و گاه ذکر نمی شوند.لذا به اعتبار چگونگی بیان اراده، شرط را به صریح و ضمنی تقسیم کرده اند و همچنین شرط ضمنی را به واقعی و قانونی و عرفی نیز تقسیم نموده اند.
1-2-2-3-1- شرط صریح :
شرط صریح تعهدی است تبعی که در متن عقد بیان می گردد و احکام آن همان احکام شرط ضمن عقد است که بیان گردید.هریک از طرفین عقد موظف هستند طبق شرط مذکور در عقد رفتار کنند و متعهد نمی تواند از ایفای شرط تصریح شده در عقد شانه خالی کند.منظور از تصریح این است که جمله شرط به دلالت مطابقی بر مفاد شرط دلالت کند نه به دلالت تضمنی یا دلالت التزامی.مثل آن که در ضمن عقد بیع تصریح گردد که کالای مورد معامله باید قبل از حمل بیمه شود(محقق داماد، 53:1406)البته معنای صراحت این نیست که صرفا کلمه شرط در عبارت آمده باشد، بلکه کلیه قیودی که به صراحت ایجاد تعهد می کنند، شرط محسوب می شوند.برای نمونه اگر در متن قرارداد بیع، اوصاف کمالی برای مبیع که عین معین است ذکر شود، این اوصاف شرط صحیح محسوب می گردند و در فرض تخلف، خیار تخلف شرط به وجود می آید یا اگر در عقد ازدواج، در ستون اوصاف زوج در عقدنامه، شغل یا سمت خاصی برای زوج ذکر گردد، این ذکر در حکم شرط است و در فرض تخلف، زوجه می تواند به مفاد ماده 1128ق.م توسل جوید و عقد نکاح را فسخ کند(محقق داماد، 54:1406)
به عبارت دیگر شرط صریح مصداق واقعی شرط ضمن عقد است که در ضمن عقد ذکر شده است و احکام و شرایط آن، همان احکام و شرایط شرط ضمن عقد است.
1-2-2-3-2- شرط ضمنی :
شرط ضمنی، تعهدی است که در متن عقد ذکر نمی شود، اعم از آن که پیش از عقد ذکر شود و عقد با لحاظ آن تشکیل گردد، یا هرگز ذکر نشود و از اوضاح و احوال و سیره عرفی و سایر قراین مفادش استنباط گردد. (محقق داماد، 55:1406)اصطلاح شرط ضمنی برای اموری به کار می رود که مدلول التزامی الفاظ قرارداد است.یعنی به حکم عقل یا قانون یا عرف، لازمه مفاد توافق یا طبیعت قرارداد است.برای مثال، در موردی که شخص تعهد به کاری می کند، می گویند به طور ضمنی تعهد به فراهم آوردن مقدمات آن نیز کرده است.مثلا مالکی تعهد کرده است که ملک ثبت شده خود را به بهای معین به دیگری بفروشد.از آن جای که طبق ماده 22 قانون ثبت در حقوق ما ملک ثبت شده تنها از راه تنظیم سند رسمی و ثبت آن در دفتر املاک انتقال می یابد، برای تنظیم سند رسمی انتقال نیز لازم است که سند مالکیت به دفتر اسناد رسمی برده شود، ملک بدهی نداشته باشد و دفتر نماینده و سردفتر امضاء شود.پس تعهد به انتقال، مستلزم تعهد به تنظیم سند و انجام همه مقدمات آن است.قرارداد مربوط به تعهد به انتقال حاوی این شرط ضمنی است که متعهد، مالیات ملک را بپردازد و در دفتر اسناد رسمی حضور یابد و دفاتر را امضاء کند.(کاتوزیان، 119:1390)
همانطور که پیش تر ذکر شد شرط ضمنی ممکن است پیش از عقد ذکر شود و عقد با لحاظ آن تشکیل گردد یا هرگز ذکر نشود و از اوضاح احوال و سیره عرفی استنباط گردد، بنابراین شرط ضمنی خود به شرط ضمنی بنایی و شرط ضمنی عرفی تقسیم می شود.مثلا سالم بودن مبیع گرچه در عقد یا پیش از آن شرط نمی شود ولی به لحاظ بنای عرفی بر سالم بودن آن، یک شرط ضمن عقد و یک شرط ضمنی عرفی است(محقق داماد، 56:1406)
در متون فقهی و آثار حقوقی، عنوان مستقلی به نام شرط ضمنی گشوده نشده، مباحث و اقسام آن به صراحت ذکر نگردیده است.با این حال از مبانی فقهی و روح قانون مدنی می توان استنباط کرد که شرط ضمنی حداقل بر دو قسم است: شرط بنایی و شرط عرفی(سیمایی صراف، 38:1380) زیرا پیش تر ذکر شد که شرط در صورتی صریح است که در متن عقد ذکر شود و چون شروط بنایی و متعارف هیچ یک در متن عقد ذکر نمی گردند پس شرط ضمنی هستند که در ذیل به تفکیک آن ها ر ا مورد بررسی قرار خواهیم داد.
1-2-2-3-2-1- شرط ضمنی بنایی :
در این بخش سعی داریم که شرط ضمنی بنایی را در فقه امامیه و قانون مدنی به تفکیک مورد بررسی قرار دهیم.
1-2-2-3-2-1-1- شرط بنایی در فقه امامیه :
شرط بنایی از ابتکارات فقیهان امامی است و تفکیک آن از شرط ضمنی عرفی نیز ضروری است زیرا طبیعتا” فرق است بین شرطی که به یک عقد اختصاص دارد و فقط معهود طرفین است با شرطی که در همه معاملات از آن نوع متعارف است.در میان فقهیان امامیه سه نظریه گوناگون راجع به شرط بنایی وجود دارد :
1-2-2-3-2-1-1-1- نظریه بطلان :
مشهور فقهاء متقدم امامیه معتقدند که شرط بنایی باطل و در نتیجه لازم الوفاء نخواهد بود و حتی در برخی از آثار فقها بر این نظریه ادعای اجماع شده است(واثقی،145:1391)و دلیل آن را این می دانند که شرط برای این که الزام آور باشد باید در متن عقد ذکر شود و شرط بنایی گرچه پیش از عقد ذکر می شود ولی چون در متن عقد به آن اشاره نمی گردد، الزام آور نیست و احکام شرط در موردش جاری نمی شود.(محقق داماد، 54:1406)فقط از ظاهر کلام شیخ طوسی در خلاف و علامه حلی در مختلف بر می آید که شرط مذکور قبل از عقد همانند شرط مذکور در عقد است(واثقی، 145:1391)
طرفداران نظریه بطلان شرط بنایی برای اثبات نظر خود دلایلی اقامه نموده اند مثل این که شرطی که پیش از عقد انشاء می شود شرط ابتدایی است و شرط ابتدایی لازم الوفاء نیست ولو این که اثر انشاء تا زمان عقد، بلکه تا زمان وفاء به عقد و پس از آن در نفس ملزم باقی باشد.لذا شرط بنایی هم باطل است.همچنین ادعای اجماع نموده اند که پیش تر ذکر شد.(واثقی، 145:1391)
در جواب طرفداران نظریه بطلان، دلایلی ذکر شده است که به اختصار به آن اشاره می شود:
استدلال به بطلان شروط ابتدایی برای باطل بودن شرط ضمنی بنایی درست نیست، زیرا پیش از این گفته شد که شرط ابتدایی عبارت است از شرط غیر مرتبط با عقد، در حالی که شرط ضمنی بنایی مرتبط با عقد است و تنها فرق آن با شرط صریح ضمن عقد این است که پیش از عقد ذکر می شود و هنگام عقد به تبانی بر آن اکتفا می گردد.(همان: 146)
همچنین استدلال به اجماع را نیز رد کرده اند، زیرا تحقق تعبدی در این مساله بسیار بعید است و به احتمال قوی این اجماع مدرکی و مستند است، یعنی اجماع کنندگان در واقع به ادله دیگری نظر داشته اند.افزون بر این، نقطه تمرکز اجماع دقیقا مشخص نیست.شاید نقطه تمرکز عدم اعتبار شرطی باشد که پیش از عقد ذکر شده، ولی هنگام عقد تبانی و توافق بر لحاظ آن نبوده است که بطلان آن بدیهی است و بنابراین صورتی که در ضمن عقد در اراده متعاقدین جای داشته، مشمول این اجماع نبوده است.(محقق داماد، 56:1406)
بنابراین با توجه به این دلایل نمی توان نظریه بطلان را نظریه مستدل و قابل دفاعی دانست.چرا که شرط ابتدایی را پیش تر تحلیل نمودیم و صحت آن را اثبات نمودیم.
1-2-2-3-2-1-1-2- نظریه صحت :
بر خلاف رای مشهور، جمعی از فقیهان بزرگ شرط بنایی را مشروع و الزام آور می دانند.از جمله صاحب جواهر، سید کاظم یزدی، محقق اصفهانی، میرزا حبیب ال..رشتی و …..(سیمایی صراف، 54:1380)

این دسته نیز برای اثبات نظریه خود، دلایلی را اقامه نموده اند که به اختصار اشاره می شود:
تبانی پیش از عقد سبب تقید تراضی که از شرایط اساسی صحت و نفوذ معامله است می شود و در نتیجه دلیل لزوم وفای به عقد (اوفوا بالعقود) شامل عقد با قید تبانی می گردد.به بیان دیگر، وفای به عقد جز با عمل به شرط ممکن نیست و عقد بدون آن مصداق اکل مال به باطل است(شیخ انصاری، 282:1420)
مفهوم شرط بر تبانی صادق است(طباطبایی یزدی ، 136:1378)پس موضوع «المومنون عندشروطهم» محقق است و با تحقق موضوع، ترتب حکم قهری است.
عمومات دال بر نفوذ شرط همچون «المومنون عند شروطهم»شامل شرط پیش از عقد که هنگام عقد مورد لحاظ متعاقدین است می شود و آن چه از شمول آن ها به یقین خارج است، شرطی است که هنگام عقد مورد توجه و اعتبار آنان نیست(سیمایی صراف، 54:1380)
بنابراین به عقیده این دسته، شرط ضمنی بنایی صحیح است که به نظر نگارنده نیز چنین به نظر می رسد و نظریه اقوی است و دلایل آن قابل دفاع است.
1-2-2-3-2-1-1-3- نظریه تفصیل :
میرزای نایینی بین قول به صحت و قول به بطلان راه سومی را برگزیده است.به نظر ایشان اگر شرط بنایی، مانند شرط ضمنی عرفی از لوازم عقد باشد، به گونه ای که عقد به دلالت التزامی بر آن دلالت نماید، قانونی و معتبر است وگرنه مشروع نبوده و الزام آور نیست، مگر این که در متن عقد ذکر شود(سیمایی صراف، 59:1380)
در نقد این نظر می توان گفت که طرفداران این نظریه در واقع به همان ذکر شرط در عقد اصرار دارند که قبلا به تفصیل آن را نقد کردیم و عدم صحت آن را با دلایل اساتید مطرح شده توسط فقها و حقوقدانان بیان نمودیم.
بنابراین به عنوان نظر برگزیده باید گفت: به نظر مى‌رسد شرط بنايى بالضروره صحيح و لازم الوفاست.در تأييد اين نظر، علاوه بر توجيه فقهى كه در ذيل نظريه صحت آمد، توجيه علمى و كاربردى برگرفته از واقعيتهاى موجود در عرصه تجارت و بازرگانى نيز وجود دارد.

1-2-2-3-2-1-1-4- آراء فقهای معاصر در مورد شرط بنایی :
شرط بنایی از نظر فقهای معاصر لازم الوفاست و در این خصوص، نظر مخالفی پیدا نمی شود که به چند نمونه از این آراء اشاره می شود :
آیت ال..العظمی محمد تقی بهجت فومنی: «هر شرطی که عقد مبنی بر آن باشد مثل مذکور در ضمن عقد است»
آیت ال… العظمی سید علی سیستانی: «اگر عقد مبنی بر آن باشد کافی است»
آیت ال… العظمی لطف ال.. صافی گلپایگانی: «اگر عقد، مقاوله در خصوص شرط طوری باشد که ابتناء عقد بر آن در وضوح به حدی باشد که مانند آن است که در عقد ذکر شده باشد در این صورت حکم مذکور در عقد را دارد و لازم الوفاء است »
آیت ال.. العظمی ناصر مکارم شیرازی: «شرط یا باید در ضمن عقد باشد یا قبلا بر آن توافق شده باشد که آن را شرط مبنی علیه العقد می گویند»
حضرت امام خمینی (ره): «آن چه در ضمن عقد با رضایت طرفین قرارداد شرط شده نافذ است و نیز اگر عقد مبنی بر شرط واقع شده باشد شرط بنایی مذکور هم نافذ است و غیر آن نفوذ ندارد»
آیت ال… العظمی سید علی خامنه ای: «شرط تا در ضمن عقد و معامله نباشد و یا عقد مبتنی بر آن منعقد نشود اثری ندارد»(واثقی، 155:1391)
1-2-2-3-2-1-2- شرط بنایی در حقوق ایران :
قانون مدنی در دو ماده به صراحت از شرط بنایی نام برده و آن را لازم الوفاء و معتبر می داند.
ماده 1113 ق.م که مقرر می دارد: « در عقد انقطاع زن حق نفقه ندارد مگر این که شرط شده یا آن که عقد مبنی بر آن جاری شده باشد»
ماده 1128 ق.م که مقرر می دارد: «هر گاه در یکی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده برای طرف مقابل حق فسخ خواهد، خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیا” بر آن واقع شده باشد»
همان طور که پیش تر بیان شد اکثر و مشهور فقهای متقدم متعقدند که شرط بنایی باطل است و در نتیجه لازم الوفاء نیست و البته در این میان عده ای قائل به صحت شرط بنایی بودند، قانون مدنی بر خلاف رویه خود، این بار از نظر مشهور پیروی نکرده است و با تایید نظر اقلیت، شرط بنایی را همانطور که در مواد فوق آمد، در مبحث نکاح مشروع و لازم الوفاء دانسته و تخلف از آن را موجب خیار فسخ برای مشروط له قرار داده است.علاوه بر این می توان به مواد دیگری نیز استناد و این شرط توجیه و تحلیل کرد از جمله خیار رویت و تخلف وصف مواد 413 و 410 ق.م و بیع از روی نمونه ماده 354 ق.م، مشروعیت جهت معامله ماده 217 و…(واثقی، 162:1391)
دکتر کاتوزیان معتقد است که خیار رویت و تخلف از وصف در واقع چهره ای از شروط بنایی درباره اوصاف مورد معامله است(کاتوزیان، 116:1390) اما دکتر شهیدی اعتقاد دارد که این گمان ناشی از درهم شدن خیار تخلف وصف و خیار تخلف از شرط وصف است که صحیح

پایان نامه
Previous Entries منابع پایان نامه ارشد درباره ضمن عقد، شرط نتیجه، شرط ضمن عقد، ماهیت حقوقی Next Entries منابع پایان نامه ارشد درباره قانون مدنی، عقود معین، ماهیت حقوقی، انتقال مالکیت