منابع پایان نامه ارشد درباره ضمن عقد، شرط نتیجه، شرط ضمن عقد، ماهیت حقوقی

دانلود پایان نامه ارشد

«اصطلاحاً ‌شرط به تعهدي گفته مي شود که در ضمن عقد ديگري قرار بگيرد.لذا شرط(تعهد تبعي)با عقدي که شرط ضمن آن شده (تعهد اصلي) بستگي و رابطه نزديکي پيدا مي نمايد و عقد واحدي را تشکيل مي دهند در نتيجه بستگي دو تعهد به يکديگر در صورتي است که يکي از آن دو بصورت شرط ضمن تعهد ديگر قرار بگيرد و الا هرگاه قبل از انعقاد عقد يا بعد از آن تعهد شود، هر يک از آن دو تعهد مستقل مي باشد و هيچ يک بستگي به ديگري پيدا نخواهند نمود.»
 براين اساس شرط ابتدايي عهد و التزامي است که از نظر زماني قبل و يا بعد از انعقاد عقد واقع شده باشد و چون ضمن هيچگونه عقدي نيامده، لذا تعهد مستقلي خواهد بود.(امامی، 273:1386)
 لذا ملاک اصلي عدم اندراج ضمن عقد است اعم از اينکه محتوا آن وابسته به عقد اصلي باشد و يا کاملاً از نظر محتوا مستقل باشد.
دکتر بهرامی معتقد است شرط ابتدایی: «شرطي است که بدون ذکر در عقدي از عقود معينه» واقع شده باشد.
شرط الحاقي نيز نوعي شرط ابتدايي است و براي روشن کردن نقاط ابهام و يا تعيين چگونگي اجراي قرارداد اصلي و معمولاً‌بعد از قرارداد اصلي بين طرفين محقق مي شود.»(بهرامی، 176:1385)
مهمترين تفاوت ديدگاه در نظر اول و دوم اين است که دکتر امامي شرط ابتدايي را صرف التزام (طرفيني بودن) تعريف کردند در حالي که در اينجا شرط ابتدايي به الزام (تعهد يک طرفه) و التزام (تعهد دو طرفه) تعريف شده است.
مرحوم استاد دکتر کاتوزیان در تعریف شرط ابتدایی می نویسند: به تعهدي شرط ضمن عقد گفته مي شود که، در نتيجه طبيعت تعهد يا تراضي دو طرف بين عقد و آن تعهد علاقه و ارتباطي مانند اصل و فرع موجود باشد.خواه عقد بر مبناي آن واقع شود(شرط تباني)يا مفاد شرط را دو طرف ضمن عقد بياورند يا بعد از عقد به آن ضميمه کنند(شرط الحاقي)، لذا شرط ابتدايي آن است که کاملاً‌مستقل بوده و نيازمند يک قصد مجزا و تراضي مجزا باشد.در نتيجه اگر شرطي که ضمن عقد آمده است از ديدگاه قضد مشترک ربطي به عقد نداشته باشد بايد آن را التزامي مستقل يا تعهد ابتدايي شمرد(کاتوزیان، 129:1390 و 304:1386)
دکتر محقق داماد نیز اعتقاد دارند: شروظ ابتدايي الزام و الزامهايي است که رد ضمن عقد مندرج نشده و به عقد مرتبط نيست.لذا بر اساس اين تعريف شرط تباني اگرچه ضمن عقد مندرج نشده اما چون با عقد مرتبط است لذا شرط ابتدايي محسوب نمي شود.(محقق داماد، 37:1388)
فقها در مورد این گونه التزامات، دو گونه نظر داده اند.عده ای در تعریف شرط به پیروی بعضی از اهل لغت ، اندراج آن در عقد را لازم دانسته اند(زیبدی، 166:1414وابن منظور، 329:1408)به عقیده این دسته از فقها، این گونه التزامها به نحو تخصص از مفهوم شرط خارج هستندوادله شروط شامل آن ها نمی شود، ولی بزرگانی از جمله شیخ کاظم طباطبایی، تعریف اهل لغت را حمل بر غلبه کرده و معتقدند ادله شروط شامل شروط غیر مرتبط به عقد نیز می شود(طباطبایی یزدی، 356:1378).این گروه از فقها برای اثبات مدعای خود به تبادر، روایات و… تمسک جسته اند که در بحث مفهوم شرط به تفصیل مورد بررسی قرار دادیم و برای پرهیز از تکرار از ذکر مجدد آن خودداری می کنیم.
1-2-2-1-3- تمایز شروط ابتدایی از تعهدات ابتدایی :
اما نکته ای بسیار حائز اهمیت است این که با دقت در تعریف شروط ابتدایی به این معنای عام خود، مشخص می شود که در این معنا منظور از شروط ابتدایی، آن الزام و التزام های است که دارای دو طرف می باشد و در واقع با مسامحه است که به تعهدات ابتدایی به معنای خاص خود، شروط ابتدایی می گویند. چرا که همانطور که خواهد آمد منظور از تعهدات ابتدایی به معنی اخص، آن تعهداتی است که به صورت یک طرفه انجام می پذیرد و در واقع با شروط ابتدایی به معنای عام خود تفاوت اساسی دارد که این مهم به تفصیل مورد بررسی قرار خواهد گرفت.
1-2-2-1-4- شروط الحاقی :
شرط الحاقی یا شرط بعدی، شرطی است که پس از تشکیل عقد، طرفین الحاق و انضمام آن را به عقد انشاء شده قبلی اراده می کنند.(شهیدی، 42:1390) در واقع شرط الحاقی پس از از بسته شدن عقد، ضمیمه آن می شود، در این صورت هرگاه موضوع شرط امری مستقل باشد مانند وکالت یا پیمانکاری، اعتبار آن تابع شروط ابتدایی به معنای عام خود خواهد بود که با وجود ماده 10 ق.م در نفوذ آن تردید روا نیست ولی بحثی که مهم است این که نباید قراردادهای بی نام را با شرط به این معنا مخلوط کرد، زیرا در شرط الحاقی در واقع عقد پایان یافته است و توافق های بعدی نیز تغییری در مفاد آن نمی دهد.پس اعتبار و نفوذ توافق اخیر(شرط الحاقی) ارتباطی به نظریه شرط ندارد.در نتیجه هرگاه بعد از وقوع نکاح زن به شوهر خود وکالت دهد تا املاک او را اداره کند، این عقد را نباید در زمره شروط نکاح آورد و وکالت را تابع عقد نکاح شمرد ولی هرگاه دو طرف قرارداد درباره مفاد و چگونگی اجرای تعهدهای ناشی از آن توافق جدیدی کنند و برای مثال بر میزان دستمزد در قرارداد بیفزایند یا موعدی برای پرداخت بهای کالای فروخته شده معین سازند، می توان توافق جدید را از شروط قرارداد پیشین دانست.زیرا بدین وسیله قرارداد را طرفین اصلاح کرده اند و همین اندازه ارتباط کافی است که نام شرط بر آن نهاده شود(کاتوزیان، 118:1390)
بنابراین منظور از شرط الحاقی انشای مستقل ماهیت حقوقی صرفا” مرتبط با عقد دیگر مانند انشای قرارداد در مورد نحوه ی اجرای مفاد عقد تشکیل یافته قبلی نیست، بلکه مقصود انشای انضمام شرطی به عقد منعقد شده قبلی است به گونه ای که مانند شرط مندرج در ایجاب و قبول آن عقد دارای آثار حقوقی باشد مثلا در صورت عدم امکان انجام آن شرط، مشروط له بتواند عقد مشروط را فسخ کند(شهیدی، 42:1386)
در خصوص وضعیت حقوقی شرط الحاقی همانطور که پیش تر آمد برخی گفته اند که اگر درباره مفاد و چگونگی اجرای تعهدهای ناشی از عقد باشد و در واقع توافق جدیدی در این خصوص باشد مثلا افزایش دستمزد یا موعد پرداخت بهای کالا فروخته شده، می توان توافق جدید را از شروط قرارداد پیشین دانست زیرا بدین وسیله قرارداد را طرفین اصلاح کرده اند و نام شرط به آن داده می شود(کاتوزیان، 118:1390)
اما در مقابل نظر مخالفی وجود دارد که به نظر نگارنده اقوی به نظر می رسد که معتقدند درج چنین شرطی ضمن عقد انشاء شده قبلی با مکانیسم تحلیلی امور اعتباری و وابستگی شرط به عقد سازگار نیست و به همین جهت شرط مزبور نمی تواند دارای آثار شروط ضمن عقد باشد هر چند که در صورت اراده انشای مستقل آن، مانند هر قراردادی دارای آثار خاص خود خواهد بود.در واقع اگر قرارداد جدیدی با عقد پیش مرتبط باشد مانند قرارداد مربوط به چگونگی اجرای عقد سابق، چنین قراردادی در حدود رعایت شرایط قانونی معتبر خواهد بود اما چنین قراردادی نمی تواند شرط ضمن عقد و دارای احکام و آثار آن باشد.زیرا فرض این است که چنین قراردادی همراه با عقد و به طور قید و وابسته به آن انشاء نشده است تا از جهت ماهوی و آثار حقوقی بتوان آن را شرط ضمن عقد تلقی کرد(شهیدی، 43:1386)
ایشان در ادامه برای اثبات نظر خود استدلال نموده اند:حتی اگر مقصود صرفا” درج شرطی ضمن عقد انشاء شده قبلی به صورت ماهیتی وابسته به عقد قبلی، یعنی منشا باشد، تحقق چنین شرطی با لحاظ اعتباری بودن عقد و شرط و نیز مکانیسم ارتباطی شرط و عقد، ممکن نخواهد بود.زیرا از یک طرف، عقد قبلا به طور مطلق و بدون شرط انشا شده و تحقق یافته است وفرض این است که مجددا” به صورت مشروط انشاء نمی شود تا شرط منضم به آن گردد، از طرف دیگر، اگر عقد مجددا” همراه شرط انشاء شود، در این صورت عقد مطلق سابق به عقد مشروط مبدل شده است و الحاق شرط به عقد قبلی منتفی و این صورت خارج از فرض خواهد بود.(شهیدی، 55:1386)
بنابراین همانطور که گفتیم، باید نظر اخیر و دلایل آن را تایید کرد و به نظر نگارنده نیز چنین شرطی نمی تواند دارای آثار شرط ضمن عقد به معنای واقعی خود باشد و در واقع قراردادی جدید محسوب خواهد شد.
1-2-2-2- تقسیم شرط به اعتبار مشروط یا موضوع :
شروط ضمن عقد را به اعتبار موضوع آن یا همان مشروط به سه دسته تقسیم نموده اند که شامل شرط صفت، شرط فعل و شرط نتیجه است که قانون مدنی نیز به همین تقسیم پرداخته و احکام شرط را بر مبنای آن تدوین کرده است.که البته این بعضی خود نیز اقسامی دارند که قصد داریم به طور اختصار و بدون بحث تفصیلی این اقسام را ذیل بررسی نمایم.
1-2-2-2-1- شرط صفت :
شرط صفت عبارت است از شرط راجع به کیفیت یا کمیت مورد معامله(ماده 234 ق.م)به موجب این شرط، در ضمن عقد مقرر می شود که دو عوض یا یکی از آن دو، وصف خاصی داشته باشد، مانند آن که منزلی معین فروخته شود و در ضمن عقد شرط شود که دارای مساحت معین باشد یا مصالح به کار رفته در آن از نوع خاصی باشد(محقق داماد، 41:1406) در واقع مورد معامله دارای اوصافی است که مجموع آن ها در بر انگیختن دو طرف به انجام معامله و ایجاد تعادل بین دو عوض اثر قاطع دارد.اصطلاح شرط صفت نیز به طور معمول برای بیان اوصاف مربوط به چگونگی مورد معامله به کار می رود نه مقدار آن(کاتوزیان، 133:1390)البته به طور کلی این شرط هم مربوط به کیفیت مورد معامله می شود هم کمیت مورد معامله و در واقع تمیز این که در هر قرارداد شرط مقدار کدامیک از این دو قسم است در نهایت بستگی به قصد مشترک طرفین عقد و در نتیجه تفسیر قرارداد انجام می شود ولی بر مبنای غلبه گفته شده که مقدار وسیله تعیین میزان تعهد نیز هست مگر این که خلاف آن احراز شود(کاتوزیان، 136:1390)
البته به اعتقاد برخی شرط صفت در موردی متصور است که نسبت به عین معین باشد نه کلی، زیرا اگر در مورد کلی باشد، شرط مزبور از مصادیق شرط صفت ضمن عقد نیست بلکه در حقیقت ذکر صفات ممیز عوضین است(محقق داماد، 42:1406) و برای اثبات نظر خود به نتیجه عملی آن چه گفته شد استناد می کنند زیرا در فرض تخلف از شرط این نتیجه ظاهر می شود که بنابر آن در صورت تخلف از شرط، در فرض اول خیار به وجود می آید اما در فرض اخیر (در کلی) خیار مطرح نمی شود بلکه مشروط علیه ملزم به تسلیم مورد معامله با همان صفات مذکور می شود.
1-2-2-2-2- شرط نتیجه :
شرط نتیجه آن است که تحقق امری در خارج شرط شود(ماده234ق.م) حقوق دانان در تعریف شرط نتیجه گفته اند «شرطی است که وقوع تبعی یکی از اعمال حقوقی یا تحقق اثر اصلی آن را در قراردادی انشاء می کند»(کاتوزیان، 139:1390)این تعریف نه تنها ماهیت امر مشروط را نشان می دهد، تفاوت شرط نتیجه را با شرط فعل نیز معین می کند.
بنابراین طرفین می توانند نتیجه عقد یا ایقاعی را که در نظر دارند در قرارداد اصلی شرط کنند، به گونه ای که نیاز به سبب دیگری نداشته باشد.برای مثال خریداروکیل فروشنده باشد یا از دینی که به او دارد بری شود یا مالک دوچرخه او گردد که نتیجه وکالت و ابراء و عقدی تملیکی مانند بیع یا صلح یا هبه است.همچنین ممکن است اثر انحلال قرارداد دیگری به عنوان شرط نتیجه بیاید مانند عزل وکیل و تملک دوباره مال فروخته شده و برائت از دین ناشی از ضمان یا ازاد شدن مال مرهون که در واقع اثر اقاله وکالت و بیع و ضمان و رهن است(کاتوزیان، 137:1390)
البته از میان این نتیجه ها نیز پاره ای را که نیاز به سبب خاص و تشریفاتی اضافه بر تراضی دارند باید استثناء کرد مثل طلاق که ایقاعی است تشریفاتی(ماده 236ق.م) و دارای شرایط خاص خود است.
1-2-2-2-3- شرط فعل :
شرط فعل آن است که اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر یکی از متعاملین یا بر شخص خارجی شرط شود(ماده234ق.م)حقوق دانان در تعریف این شرط گفته اند: شرط فعل آن است که در ضمن عقد، انجام دادن و یا ترک فعل مادی یا حقوقی بر یکی از متعاملین و یا بر شخص خارجی شرط شود.مثل آن که در ضمن عقد شرط شود بایع خانه را تعمیر کند و یا مشتری ملزم شود آن را وقف کند یا برای درک ثمن، ضامن یا رهن بدهد و یا این که مبیع را تا مدت یک سال نفروشد و یا بایع مبیع را قبل از حمل بیمه کند و یا در نکاح شرط شود که زوج، همسر اول خود را طلاق دهد.(محقق داماد، 42:406)بنابراین همانطور که در مثال واضح بود، کاری که ممکن است شرط شود فعل

پایان نامه
Previous Entries منابع پایان نامه ارشد درباره ضمن عقد، شرط ضمن عقد، قانون مدنی، صحت معامله Next Entries منابع پایان نامه ارشد درباره ضمن عقد، شرط ضمنی بنایی، شرط ضمن عقد، قانون مدنی