منابع پایان نامه ارشد درباره ضمن عقد، صاحب نظران، شرط ضمن عقد، روابط حقوقی

دانلود پایان نامه ارشد

که عمل به اتمام نرسیده است، هر یک از طرفین می توانند رجوع کنند.در واقع ناظر به عقد جعاله است نه تعهد جاعل یا عامل که ناشی از اختلاط دو مفهوم عقد و تعهد بدین گونه بیان شده است.
بحث فوق زمانی در حقوق ما مطرح می شود که شرطی ضمن عقد جایز آورده می شود و این پرسش به میان می آید که آیا چنین شرطی الزام آور است یا چون عقد را به اختیار می توان فسخ کرد، شرط ضمن آن نیز الزامی به وجود نمی آورد؟برای مثال اگر ضمن عقد وکالت یا عاریه فروش مالی شرط شود، آیا اجرای شرط و فروش مال بر مشروط علیه واجب است؟بعضی از محققان وفای به شرط ضمن عقد جایز را لازم نشمرده اند (میرزا نائینی، 23:1358) ولی در مقابل گروهی دیگر گفته اند :تا زمانی که عقد باقی است، وفای به شرط ضمن عقد نیز واجب است.منتها چون شرط تابع عقد است، با فسخ عقد، وجوب وفای به شرط نیز از بین می رود و این امر منافاتی با الزام آور بودن ذاتی شرط ندارد، زیرا با فسخ عقد موضوع وجوب از بین می رود (طباطبایی یزدی، 260:1378) همچنین مفهوم مشابه دیگر، معنی لزوم وفای به عقود جایز است که در تحلیل آن نیز اختلاف شده است(حسینی المراغی، 198:1418)
لازم به ذکر است که در ادامه مباحث تفاوت تعهد و عقد از نظر صاحب نظران بحث و بررسی خواهد شد.

1-1-2-3- تعهد به معنی خاص التزام مالی است :
با اینکه تعهد به معنی عام خود، شکل حقوقی تمام روابط انسانی است، در نظریه عمومی تعهدات به روابط حقوقی درباره اموال اختصاص دارد.به همین دلیل نیز گاه آن را در نظریه عام تری که ویژه اموال و دارایی است، مطرح می سازند و حقوقدانان نیز به چهره اقتصادی تعهد می پردازند و آن را به اعتباری در زمره اموال می آورند.از این رو است که از این نظریه در حقوق تجارت و سایر رشته های حقوق خصوصی و در حقوق اداری نیز استفاده می شود و به همین جهت ملاحظات اقتصادی و منطقی در این بخش حقوق مدنی سهم بیشتری دارد.(کاتوزیان، 68:1386) پس در این بحث، مقصود از تعهد، التزامی است که موضوع آن انتقال مال یا انجام دادن کاری مربوط به روابط مالی باشد.
1-1-3- ارکان تعهد :
در این بخش قصد داریم، ارکان اصلی تعهد را مورد بررسی و تجزیه تحلیل قرار دهیم.البته در کنار آن، نگاهی به موضوع تعهدات و سابقه آن در اسلام خواهیم نمود.
1-1-3-1- موضوع تعهدات :
موضوع تعهد یکی از پایه های اصلی ایجاد رابطه دینی است.باید مدیون در برابر دیگری کاری معین و معلوم را عهده دار شود و هرگاه این کار ناظر به انتقال یا تسلیم عین معین است، آن عین موجود باشد (کاتوزیان، 68:1386) به طور کلی موضوع تعهدات چه ناشی از عقد و چه خارج از عقد و هر گونه ضمان قهری، سه مبحث انتقال عین خارجی، انجام دادن فعل و یا ترک فعل را شامل می شود.بر این اساس محل یا موضوع تعهد همواره نیازمند متعلق خارجی است که عین خارجی معین و فعل معین به ترتیب درباره هر دو مفهوم انتقال یا انجام فعل و ترک آن مصداق می یابد(امامی، 65:1382) از سوی دیگر با تعاریف یاد شده، دارا بودن جنبه شخصی تعهد، آن را از حقوق عینی دور ساخته، دو عنصر متعهد و متعهدله را در امر تعهد وارد می کند (جعفری لنگرودی، 96:1372)
موضوع تعهد به طور کلی باید دارای دو شرط ذیل باشد :
نخست – موضوع تعهد باید معلوم یا دست کم قابل تعیین باشد و یکی از دو چیز به طورر مردد تلقی نشود.با این وجود، گاه ممکن است طلبکار در انتخاب یکی از دو موضوع آزاد باشد: مانند اینکه خریدار مال معیوب اختیار دارد که با فسخ معامله ثمن را بخواهد یا ارش بگیرد، یا متعهد اختیار انتخاب یکی از چند مال را در مقام اجرای تعهد پیدا کند: مانند تعهد به تملیک مال کلی که مدیون در انتخاب مال مورد انتقال آزاد است.
دوم – موضوع تعهد باید مقدور باشد: کاری که هیچ کس از عهده آن بر نمی آید، موضوع تعهد قرار نمی گیرد.به اضافه در مواردی که موضوع تعهد انتقال مال معین است، قدرت بر تسلیم در انتقال دهنده نیز شرط درستی تعهد است(ماده 348ق.م) در واقع آنچه قانون در شرایط موضوع معامله مقرر داشته است، در واقع به موضوع تعهد ارتباط دارد.(کاتوزیان، 70:1386)
1-1-3-2- دو طرف تعهد :
برای تصور تعهد، وجود شخصی به عنوان طلبکار یا صاحب حق و شخص دیگری به عنوان متعهد یا مدیون ضروری است.در پاره ای موارد، ممکن است طلبکار معین نباشد ولی تعهد زمانی صورت خارجی پیدا می کند و اجرا می شود که طلبکار نیز معین گردد.
این بحث که آیا تعهد را دو طرف آن باید با توافق به وجود آورند یا شخص می تواند برای خود یا دیگران ایجاد تعهد کند(که خود محل بحث است)، ارتباطی به دو طرفی بودن رابطه تعهد ندارد(جعفری لنگرودی، 21:1382)زیرا بر فرض که ایجاد تعهد به اراده یک شخص نیز مورد قبول قرار گیرد، باز هم آنچه به وجود می آید ناچار رابطه بین دو شخص است.به بیان دیگر، وقتی گفته می شود که تعهد رابطه حقوقی بین مدیون و طلبکار است، مقصود بیان ارکان وجود تعهد است نه چگونگی ایجاد آن.اشتباه بین این دو مرحله، ناشی از اختلاط دو مفهوم عقد و تعهد در فقه است که باید از آن پرهیز کرد(کاتوزیان ، 70:1386)چرا که در فقه امامیه عقد را از اقسام تعهدات شمرده اند و گاه نیز به عقدی مانند ضمان یا وکالت، تعهد گفته شده است(میر فتاح ، 176:1418)همچنین مرحوم نائینی که می نویسد: «معنی العقد لغه و عرفا ذهو العهد الموکد» که در اینجا عهد را به معنی پیمان می داند.همچنین صاحب مجمع البیان نیز تفاوت عقد و عهد را در دو نکته می داند: اول-عقد به معنی عهد موکد و شدید است دوم-عقد بین دو نفر بسته می شود و عهد ممکن است به وسیله یک شخص ایجاد شود و ار آن نتیجه میگیرد که هر عهدی عقد است ولی هر عقدی عهد است ولی هر عقدی عهد نیست(شیخ طبرسی، 151:1408)
به هر حال، لزوم وجود طلبکار و بدهکار برای تحقق دین به اندازه ای بدیهی است که هر گاه این دو صفت در یک شخص جمع شود، تعهد ساقط می شود.برای مثال، اگر کسی مدیون پدر خود باشد و مطالبات پدر را به میراث ببرد، در اثر جمع شدن دو عنوان طلبکار و بدهکار در او، تعهد از بین می رود(ماده300 ق.م) همچنین موردی که طلبکار حق خود را به مدیون انتقال دهد(شیخ انصاری، 79:1420)
از آنچه گفته شد، نباید چنین نتیجه گرفت که در هر تعهد، یک شخص اعم از طبیعی یا حقوقی، در برابر شخص دیگر ملتزم می شود.زیرا ممکن است در تعهدی چند تن در برابر شخص دیگر ملتزم شوند، مانند غاصبان متعدد که نسبت به رد عین مال یا پرداخت مثل و قیمت آن در برابر مالک مسولیت پیدا می کنند یا تمام ظهرنویس ها و صادرکننده و محال علیه برات که در برابر دارنده آن مسولیت دارند(ماده 249 ق.ت) این نوعی التزام جمعی و بدلی نسبت به ایفای یک دین را مسولیت تضامنی می نامند(کاتوزیان، 276:1384)
همچنین، ممکن است تعهد یک شخص در برابر چند نفر باشد (ماده 183 ق.م)مانند اینکه نقاشی در برابر سه نفر مالکان مشاع ساختمانی متعهد به رنگ کردن اتاق ها شود.(کاتوزیان، 71:1386)
البته در خصوص این موضوع که آیا التزام یک شخص می تواند برای آن شخص، ایجاد تعهد کند که آن را “تعهد یک طرفه ” نامیده اند، در بین صاحب نظران اختلاف شدید وجود دارد، که بررسی آن یکی از اصلی ترین موضوع های پژوهش حاضر خواهد بود که در فصل دوم به تفصیل به بررسی آن خواهیم پرداخت، چرا که به طور مستقیم با بحث تعهدات ابتدایی مربوط می شود و حتی اساتیدی(جعفری لنگرودی، 424:1388)، تعهدات ابتدایی را همان تعهدات یک طرفه دانسته اند و آن را لازم الوفاء دانسته اند.
1-1-4- اسباب ایجاد تعهد :
با مطالبی که پیش تر بیان نمودیم، می توان گفت: اسباب ایجاد تعهد در راوابط حقوقی می تواند عقد، ایقاع و یا الزامی قهری باشد.در ادامه با قدری توسعه در پایه ها و اسباب تعهدات، افزون بر عقد باید به شبه عقد، جرم، شبه جرم و قانون اشاره کرد که می توان از آن به عنوان تقسیمی کلاسیک یاد کرد.در نگرش نوین با توجه به عمل و فعالیت به مثابه منشاء اصلی کلیه روابط حقوقی، اسباب تعهد در دو بعد “عمل حقوقی” و “واقعه حقوقی” خلاصه می شود.بر این اساس هر گونه عقد و ایقاع که تحقق آن منوط به قصد انشاء بوده باشد، به عنوان عمل حقوقی در نظر گرفته می شود.در مقابل در بحث واقعه حقوقی، بدون اعتبار قصد انشاء در تحقق، آثار قانونی بر آن مرتب می گردد.(www.wikifegh.ir)
در بعد عمل حقوقی، تعهد شخص، ارادی و خود خواسته است ولی در واقعه حقوقی، خواست شخص دخیل نبوده و حتی گاه موجب تضرر وی می گردد که نمونه اخیر در شمار جرم و شبه جرم دسته بندی می شود.در تفکیک دو گونه از تحقق رابطه حقوقی باید به یک طرفه بودن آن و اراده طرف دیگر به عنوان مناط تحقق اشاره کرد.(همان)
بر این اساس پیش تر فقهیان مسلمان، مانند شیخ انصاری(ره) و… تعهد یک طرفه و مستقل را در شمار تعهدات الزام آور ندانسته اند و آن را موجد تعهد برای شخص نمی دانند(www.wikifegh.ir) که به نقد و بررسی این موضوع که اصلی ترین موضوع این پژوهش است در فصل بعد با تکیه بر نظر دیگر صاحب نظران خواهم پرداخت.
1-1-5- اقسام تعهد به طور کلی :
به طور کلی می توان تعهد را از حیث استقلال یا وابستگی به دو منظر ضمنی و ابتدایی تقسیم کرد.تعهد ابتدایی، تعهدی مستقل و مستقیمی است که از لحاظ صیغه و شرایط، در عقود مصطلح از جمله بیع، اجاره، صلح وهبه جای نمی گیرد ودر مقابل تعهد ضمنی است که تعهدی است غیر مستقل و غیر مستقیم که ضمن تعهدات اصلی(عقد)واقع شده و غالبا” تحت عنوان شروط بررسی می شوند.قابل ذکر است که هر دو نوع از این تعهدات مستقل و غیر مستقل، مصداق تعهد برای متعهد، تکلیف و برای متعهدله حقی را ایجاد می کند.در مقابل وفای به عهد و اجرای تعهد، باید دانست که عدم اجرای تعهد، بنا به قاعده تسبیب، متعهد را ملزم خواهد نمود که در صورت اصرار ، جبران خسارت متعهدله را بنماید(شیخ انصاری، 282:1420) و (گرجی ، 42:1378)
البته لازم به ذکر است که در خصوص تعهدات ابتدایی و لازم الوفاء بودن یا نبودن آن اختلاف نظرهای شدید وجود دارد که بررسی آن موضوع اصلی این پژوهش می باشد.
1-1-6- الزام و التزام :
التزام از باب افتعال در لغت همان معنی تعهد را دارد و در اصطلاح حقوقی نیز دارای دو معنی مصدری و اسم مفعولی است که بر خلاف اصطلاح تعهد، در معنی دوم کمتر به کار می رود.در معنی مصدری به معنی ملتزم شدن و به عهده گرفتن و در معنی محصولی، به تکلیف قانونی اطلاق می شود که بر عهده شخص ملتزم ثابت می شود.التزام در این معنی، صرفا به تعهدی اطلاق می شود که به اراده شخص بر عهده او ثابت می گردد.
واژه الزام نیز از باب افعال به معنی وادار ساختن شخص به انجام یا ترک عملی است، مانند وادار ساختن مدیون به وسیله مرجع قضایی به پرداختن دین او(شهیدی، 42:1390)
همانطور که در تعریف الزام و التزام آمد، در واقع تعهد به معنای همان التزام است یا همان ملتزم شدن، از همین رو است که این دو واژه گاهی به جای یکدیگر به کار می روند و در این پژوهش هم از همین رویه پیروی خواهد شد.
1-1-7- جایگذاری تعهد و التزام به جای یکدیگر:
در حقوق کشورهای اسلامی، گاه تعهد و التزام به جای یکدیگر استفاده شده است.برای نخستین بار در قانون مدنی سابق کشور مصر، از تعهد یاد شده اما در قوانین جدید کشورهای عربی با عدول از به کارگیری این اصطلاح، واژه التزام به کار رفته است.این در حالی است که برخی برای افاده معنای دقیق، به کار گیری دو کلمه التزام و ضمان را با هم، جایگزین مناسب برای تعهد می دانند(سهنوردی، 14:1382)
در این راستا الزام آور بودن تعهد، در دیون ناشی از مسولیت های مدنی و عقود لازم، امری بدیهی و آشکار است.بنابراین می توان تعهد و التزام را به جای یکدیگر استفاده نمود.
1-1-8- مفهوم حاکمیت اراده :
حاکمیت اراده در مفهوم اصطلاحی یعنی، اصل نفوذ اراده آدمی در انعقاد قراردادها و سایر اعمال حقوقی، جز در مواردی که خلاف صریح قانون، الزامی باشد(جعفری لنگرودی،274:1388)
گروهی از حکمیان سده های هفدهم و هجدهم اعتقاد داشتند که اجتماع امری است موهوم و آنچه در عالم خارج وجود و اصالت دارد انسان است.اجتماع به خاطر سعادت و رفاه او به وجود

پایان نامه
Previous Entries منابع پایان نامه ارشد درباره قانون مدنی، فقه اسلامی، روابط اقتصادی، حقوق اسلامی Next Entries منابع پایان نامه ارشد درباره ضمن عقد، حقوق ایران، ماهیت حقوقی، روابط حقوقی