و سختی بر اوست ، به این که تمام حد اجرا شود ، این وجه به سختی از حدیث برمی آید ؛ اگرچه خودش نوعی مجاز است ، زیرا درباره ی غلظت و درشتی کردن بر کسی که بر او حد جاری می شود و جلد است ، به رجم تعبیر نمی شود و این تعبیر از فصاحت و بلاغت به دور است ، پس اولی ، اعتماد بر وجه اول است . 286
4-1-1-3-4- اختلاف در سبب تحقق فراش
چیزی که موجب می شود تا فراش محقق شود و فرزند به آن ملحق گردد ، در نزد فقیهان مختلف است .
آنچه تا اینجا در معنا و مفهوم قاعده ی معروف «الولد للفراش» گفتیم آن است که بچه به فراش ملحق می شود .
ولی سوال این است که فراش به چه چیزی محقق می شود؟ ابتدا به آرای فقیهان عامه درباره ی این موضوع اشاره می کنیم : ابوحنیفه و پیروان او معتقدند که صرف عقد بین زوجه و زوج سبب فراش می شود و ملاک ، عقد دو زوج است ، اگرچه علم وجود دارد که زن و مرد هیچ گاه با هم جمع نشده اند و بی درنگ در همان مجلس پس از آن که عقد صورت گرفت ، زن را طلاق دهد و زن پس از نه ماه فرزندی به دنیا آورد ، در این صورت فرزند به آن زوج ملحق می شود . علامه بدرالدین عینی ، شارح صحیح بخاری از این فتوای ابوحنیفه اظهار تعجب می کند و می گوید که ابوحنیفه ازبین فقیهان اسلام مطلب شاذ و خلاف قواعد فقهی گفته است ، او معتقد است اگر مردی زنی را به عقد خود درآورد و او را بی درنگ بعد از نکاح طلاق دهد ، بدون این که امکان وطی او وجود داشته باشد و اتفاقاً زن فرزندی را به دنیا آورد در فاصله شش ماه از وقت عقد ، این فرزند به آن زوج ملحق شود و این مطلب خلاف چیزی است که می گوید فرزند از آب مرد و آب زن است . 287
ابوحنیفه «فراش» را در حدیث یاد شده «زوج» معنا کرده و به صرف عقد ، بر مرد اطلاق زوج صادق است . 288
به هرحال دیدگاه های شاذ ابوحنیفه کم نیست ، از جمله فتواهای او در عقد شبهه ، معروف و مشهور است که حدود ، با صرف عقد با محارم از زانی دفع می شود . 289
شافعی و احمد بن حنبل گفته اند «فراش» همان عقد است ، ولی باید امکان وطی وجود داشته باشد .
«فراش» عقد است ، همراه با دخول و دخول مشکوک بسنده نمی کند ، ابن قیم جوزیه در کتاب زادالعماد به شــــــرح این حدیث پرداخته و از ادعای ابوحنیفه اظهار تعجب کرده است ، از ابن تیمیه نیز این قول نقل
شده است . 290
شیعه امامیه نیز قول اخیر را برگزیده است و در مورد الحاق فرزند به پدر ، سه شرط را ذکر کرده که اولین آن ها دخول است و اگر بدون دخول انزال اتفاق بیفتد ، فراش محقق است و ولد به پدر محقق می شود ، این قسمت اخیر را فقیهان معاصر افزوده اند وگرنه نوع فقیهان دخول را شرط کرده اند ، زیرا «فراش» محقق نمی شود مگر با دخول . 291
لذا فقیهان شیعه تصریح کرده اند که قاعده ی «فراش» برای موردی جعل شده که امکان الحاق فرزند به صاحب فراش وجود دارد و اگر امکان آن نبود ، مثلاً عقد محقق شده و شوهر به سفر طولانی برود و یا در زندان است و امکان وطی هم وجود ندارد ، قاعده ی «الفراش» آن را شامل نمی شود ، زیرا در این فرش به طور قطعی از صاحب فراش نفی می شود . 292
بنابراین بعد از امکان وطی و تحقق آن و این که انزال صورت گرفته باشد ، فرزند براساس این حدیث ، به صاحب فراش ملحق می شود . 293
و فروغش نظیر آن نیز همین حکم را دارد .
4-1-1-3-5- نسب فرزندان آزمایشگاهی از دیدگاه فقها در ارتباط با مادر
اما نظرات درباره مادر اینگونه فرزندان ، متفاوت است ، البته این بحث فقط وقتی مطرح می گردد که نطفه در رحم غیر رشد کرده و به نوزاد تبدیل می شود .
برخی از مراجع ، مادر این فرزند را صاحب تخمک می دانند و برخی دیگر صاحب رحم را مادر او می دانند و گروهی هم برای پیدایش فرزند دو عامل ، یکی پیدایش فرزند از تخمک و دیگری ، حمل فرزند و ولادت او از مادر را شرط می دانند .
گروه اول
منشأ تکوین کودک را در نسب او اصل می دانند و می گویند ، ملاک مادر بودن در عرف ، همانند ملاک پدر بودن است ، عرف ، زنی را که در نخستین مرحله آفرینش کودک دخالت دارد و در ایجاد و پیدایش جنین سهم دارد ، به عنوان مادر تلقی می کند و او جز صاحب تخمک کس دیگر نیست . 294
استدلال این گروه
زیرا تخمک مادر در نخستین مرحله آفرینش کودک دخالت داشته و نطفه جنین از ترکیب تخمک و اسپرم به وجود آمده است و مراحل بعدی اعم از تغذیه ، پرورش و رشد جسمانی و روحی جنین ، هیچ نقشی جز استمرار ، بقاء و رشد وی ندارند . از این گروه ، آیات عظام سید علی خامنه ای295 سیستانی296، امام خمینی297، یوسف صانعی298، محمد مومن قمی299، شهیدی300، را می توان نام برد .
گروه دوم
این گروه نیز به آیه دوم سوره مجادله آیه 2، استدلال می نمایند ، که آیه می فرماید : مادر انسان ، تنها کسانی هستند که آن ها را به دنیا آورده اند .
از نظر این گروه اساساً در زمان نزول آیات و صدور روایات ، مردم به اطلاعات جدید پزشکی که کودک ، حاصل اسپرم و تخمک است ، آگاهی نداشتند و رحم زن را ظرف رشد جنین می پنداشتند و با وجود این ، زن صاحب رحم را مادر می دانستند ، این نشان می دهد که مبنای داوری آن ها زاییدن بوده است ، یعنی زنی که کودک را زایمان می کرده ، مادر او بوده است که قانونگذار اسلام ، نیز این عرف را تحت شرایطی امضاء کرده است .» 301
از میان فقهای مشهور آنان که به این قول اعتقاد دارند ، عبارتند از : صاحب ایضاح الفوائد 302، مرحوم خوئی303، شیخ جواد تبریزی304 و بسیاری از فقهای اهل سنت305، می باشند .
استدلال این گروه
می گویند ، به جهت وجود «ان» نافیه و الا که بر حصر دلالت می کند، پس فرزند متعلق به صاحب رحم می باشد .
نقد این نظر
حصر بر دو قسم است : حصر حقیقی مثل «لااله الا الله» که به طور حقیقی و واقعی غیر خدا را نفی می کند و دلالت بر انحصار مطلق می کند ، حصر اضافی ، که نسبت به شیء خاص دیگر حصر است ، مثلاً گفته می شود ، زید فقط به مسافرت می رود ، یعنی نسبت به عمرو اگر سنجیده شود ولی اگر نسبت به بکر سنجیده شود معنای حصر را نمی دهد . 306
فخر رازی این استدلال را قبول ندارد می گوید اینجا حصر حقیقی نیست زیرا در مقابل آن آیا دیگری نیز وجود دارد307 و آیه شریفه در خصوص زنانی است که ظهار شده اند ، یعنی آنان مادران شما محسوب نمی شوند ، بلکه مادران شما فقط کسانی هستند که شما را به دنیا آورده اند .
گروه سوم
این گروه ارتباط و انتساب فرزند به مادرش را بر اثر دو عامل می دانند :
1- ارتباط تکوینی و وراثتی فرزند به مادر که به وسیله تخمک حاصل می شود .
2 ـ ارتباط حملی ، ولادتی و حضانتی که به وسیله رحم محقق می گردد . 308
پس زمانی که تخمک از زنی باشد که مسئولیت حمل را به عهده نمی گیرد و حامل جنین ، زن دیگر باشد ، دو عامل انتساب فرزند به مادر در هیچ یک از صاحب تخمک و صاحب رحم وجود نداشته و هیچ کدام مادر محسوب نمی شوند . 309
عده دیگری از طرفداران این نظریه معتقدند که هم صاحب تخمک ، هم صاحب رحم ، هر دو مادر مشروع محسوب می شوند و این گونه استدلال می کنند که روایات ، به مواردی انصراف دارند که رحم زن یکی از دو رکن تشکیل دهنده جنین است و می گویند احتیاطاً ، زن صاحب رحم مادر تلقی می شود و این فرزندان ، دو مادری هستند . 310
بعضی دیگر از طرفداران این گروه معتقدند که : اگرچه نمی توان هر دو را مادر نسبی به حساب آورد ، اما فرزند با هر یک از صاحب و صاحب رحم یک نوع ارتباطی دارد و هر دو را می توان به عنوان مادر رضاعی تلقی کرد ، زیرا هر دو در پیدایش و تکون نوزاد تاثیرگذار و سهیم بوده اند و از سوی دیگر ، دلیل قاطعی هم نیست که مادر بودن شرعی به هر یک از آن دو اختصاص یابد . 311
اگر بخواهیم بحث محرمیت در رحم جایگزین را با بحث رضاع قیاس کنیم ، باید شرایط رضاعی را که در فقه موجب نشر حرمت می شود به طور دقیق بررسی نماییم و ببینیم که آیا همان شرایط معتبر در رضاع در رحم جایگزین هم مصداق دارد یا خیر؟
4ـ 1 ـ 1 ـ 3 ـ 6 شرایط رضاع
1- شیر زن از حمل مشروع حاصل شده باشد .
2- شیر مستقیماً از پستان مکیده شده باشد . 312
3- طفل لااقل یک شبانه روز و یا 15 دفعه ی متوالی شیر کامل خورده باشد بدون اینکه در بین ، غذای دیگر یا شیر زن دیگری را بخورد .
4- شیر خوردن طفل قبل از تمام شدن دو سال از تولد او باشد .
5- مقدار شیری که طفل خورده است از یک زن و شوهر باشد ، بنابراین اگر طفل دو شبانه روز مقداری از شیر یک زن و مقداری از شیر زن دیگر بخورد ، موجب حرمت نمی شود اگرچه شوهر آن دو زن یکی باشد و همچنین اگر یک زن ، یک دختر و یک پسر رضاعی داشته باشد که هر یک از شیر متعلق به شوهر دیگر شیر داده باشد ، آن پسر و یا دختر برادر و خواهر رضاعی نبوده و ازدواج بین آنها از این حیث ممنوع نمی باشد .
کسانی که محرمیت در رحم جایگزین را به رضاع قیاس می کنند ، دلیل عمده شان ، انبات لحم و شد عظم است و می گویند رویش گوشت و استحکام استخوان در دوران باروری از را تغذیه با خون زن حاصل می شود. 313
نقد مطلب
در مورد شروط باید بگوییم که شرط اول ، در رحم جایگزین ، منتفی است و حاصل شدن تغذیه ی طفل ، ربطی به نکاح و ازدواج زن ندارد چرا که ممکن است صاحب رحم به طور کلی مجرد باشد و لذا به وجود آمدن جفت که طفل از آن تغذیه و تنفس می کند ربطی به شوهر زن ندارد ، به عبارت بهتر رابطه ی زناشویی در اینجا موضوعیت ندارد تا بخواهیم بگوییم که باید حمل از راه مشروع باشد .
اما شرط دوم : که گفته شیر مستقیماً از پستان مکیده شده باشد ، در رحم جایگزین تغذیه طفل از صاحب رحم ، از راه جفت است .
شرط سوم : برای ایجاد نشر حرمت و برای انبات لحم و شد عظم، یک ملاک و معیار ارائه داده که آن حداقل شیر خوردن طفل از زن است که باید چه مقدار باشد لذا می گوید یک شبانه روز و یا 15 مرتبه در حالی که در ما نحن فیه طفل از خون مادر تغذیه می کند .
شرط چهارم : شیر دادن به طفل را منحصر به دو سال می کند اما این شرط در رحم جایگزین قابل فرض نیست چرا که دو سال ، از بعد از تولد است و منوط به تولد طفل است ، اما تغذیه از راه خون قبل از تولد است .
شرط پنجم : می گوید شیر از یک زن و مرد باشد ، لذا اگر یک زن به طفلی از شیر شوهر سابق بدهد و به طفل دیگر از شیر شوهر دوم ، این دو کودک با هم قرابت رضاعی نخواهند داشت هرچند که هر دو طفل یک مادر رضاعی دارند و هر دو بر این زن محرم هستند ولی با هم خواهر و برادر نیستند و همین طور است اگر شیر دو زن از یک شوهر باشد و هر یک طفلی را شیر دهند ، این دو طفل نسبت به یکدیگر محرمیت ندارند .
ملاک کسانی که رحم جایگزین را با رضاع قیاس می کنند ، انبات لحم و شد عظم (رویش گوشت و محکم شدن استخوان) است و قائل به ملاک واحد شده اند .
در نتیجه ، اگر در حالت رحم جایگزین فقط به انبات لحم و شد عظم قایل باشیم و شروط معتبر در رضاع را در اینجا نادیده بگیریم ، می توانیم بگوییم که بنا به قیاس اولویت ، طفل با صاحب رحم رابطه رضاعی دارد .
4-1-1-3-7- فتاوای برخی علما اسلام در خصوص نسب فرزندان آزمایشگاهی
فاضل لنکرانی
«در صورتی که فرزند مربوط به نطفه زن و شوهر باشد ، اگرچه پرورش آن در رحم دیگری باشد ، فرزند مربوط به دو صاحب نطفه است ، هرچند که آن زن هم عرفاً مادر محسوب می شود» .314
سید علی خامنه ای
کودکی که از این طریق315 متولد می شود ، ملحق به صاحب نطفه و تخمک بوده و الحاق آن به زنی که صاحب رحم است مشکل می باشد لذا باید نسبت به احکام شرعی مربوط به نسب ، احتیاط رعایت شود . 316
رأی ایشان در باب نسب فرزند حاصل از لقاح نطفه و تخمک زن و شوهر که در رحم غیر پرورش یافته به
همین ترتیب است . 317
یوسف صانعی
درباب نسب فرزند حاصل از لقاح و تخمک زن و شوهر و پرورش یافته در رحم اجاره ای چنین فرموده اند : «فرزند از همان زن و شوهری است که تخمک و نطفه آنها مخلوط شده است .» 318
محمد مومن
در بیان حکمی کلی برای نسب فرزندان آزمایشگاهی اعم از این که در رحم زن و یا بیگانه پرورش یافته باشند چنین فرموده اند:
«این نوزاد به صاحب منی که پدر اوست و به صاحب تخمک که
