منابع پایان نامه ارشد با موضوع علم اصول فقه، عام و خاص

دانلود پایان نامه ارشد

ت باطل.
اما نظر آخوند نيز که ملاک را اجراي قواعد در بعضي از ابواب دانسته است، موارد نقضي دارد. مثلاً قاعدة «الضرورات تبيح المحظورات» و قاعدة « دفع الضرر اولي من جلب المنفعه» وقاعدة «ما لا يدرک کله لا يترک کله» و قاعدة «الممتنع شرعاً ممتنع عقلاً» و«قاعدة اهم و مهم» و….، در تمام ابواب فقه جاري است. از سوي ديگر، برخي از قواعد اصولي در تمام ابواب فقهي جاري نمي شود. مثلاً اين بحث که دلالت نهي در عبادات موجب فساد است يا نه، تفاسد در برخي از ابواب فقهي جريان مي يابد.
ب: از منظر فقهاي اهل سنت
فقهاي اهل سنت همانند فقهاي شيعه از جهاتي ميان قاعدة فقهي و اصولي تفاوت قائل شده اند. از جمله وهبه رحيلي در اين مقام با تفصيل بيشتري سخن گفته است و از اين رو به گزارش مطالب وي بسنده مي شود. او مي نويسد ويمکن التميز بين النوعين بمايلي:
1. ان القواعد الاصوليه ناشئه في اغلبها من الالفاظ العربيه و القواعد العربيه و النصوص العربيه کما صرح القرافي سابقاً، اما القواعد الفقهيه فناشئه من الاحکام الشرعيه و المسائل الفقهيه:
ممکن است قواعد فقهي واصولي با امور ذيل از يکديگر متمايز شوند: قاعده هاي اصولي بيشتر ناشي از الفاظ عربي، قواعد عربي و عبارات عربي هستند، همان گونه که قرافي قبلاً به اين نکته تصريح کرده است. اما قاعده هاي فقهي ناشي از احکام شرعي و مسائل فقهی هستند.
2. ان القواعد الاصوليه خاصه بالمجتهدسيتعلمها عند استنباط الاحکام الفقهيه و معرفه حکم الواقع و المسئل المستجده في المصادر الشرعيه، اما القواعد الفقهيه فانها خاصه بالفقيه او المفتي او المتعلم الذي يرجع اليها لمعرفه الحکم الموجود للفرع و يعتمد عليها بدلاً من الرجوع الي الابواب الفقهيه المتفرقه: قاعده هاي اصولي ويژه مجتهد است که به هنگام استنباط احکام فقهي و شناخت حکم وقايع و شناخت مسائل نوپيدا از مصادر شرعي به کار گرفته مي شود. اما قاعده هاي فقهي ويژه مجتهد و يا مفتي و يا متعلم است که براي شناخت حکم فروع فقهي به مصادر شرعي رجوع مي کند. اغلب به جاي رجوع به ابواب مختلف فقهي به قاعده هاي فقهي تکيه مي شود.23
مبحث فرعي از منظر اهل سنت
فرق بين قاعده و ضابطه فقهي:
فقهاي اهل سنت در عصر اخير ميان قاعده و ضابطه تفاوت قائل شده اند، وهبه زحيلي در اين باره مي نويسد ” القاعده بمعني الضابطه في الاصل لکن يميز العلماء بين القاعده و الضابط عملياً و في القرون الاخيره بان القاعده تحيط بالفروع و المسائلفي ابواب فقهيه مختلفه مثل قاعده الامور بمقاصدها فانها تطبق علي ابواب العبادات و الجنايات و العقود و الجهاد و الايمان و غيرها من ابواب الفقه، اما الضابط فانه يجمع الفروع و المسئل من باب واحد من الفقه مثل لا تصوم المراه تطوعاً الا باذن الزوج او کان مسافراً24: قاعده به معني ضابطه و اصل است، ولي علماء قرون اخير در مقام عمل ميان قاعده و ضابطه تفاوت قائل شده اند و بر آن اندکه قاعده فروعات مختلف را در ابواب مختلف فقهي در بر دارد. مثلاًقاعدة« الامور بمقاصدها» دربابهاي عبادات، جنايات، جهاد و ايمان و غير آن جاري است.
اما ضابطه تنها فروعات و مسائل يک باب را در بر دارد. قاعده «لاتصوم المرء …….» از آن جمله است.
از جمله سيوطي مي گويد ” القاعده تجمع فروعاً في ابواب شتي و الضابط يجمع فروع باب واحد؛25 قاعده فروع مختلف از ابواب گوناگون را در بر دارد، اماضابطه فقط فروعات يک باب را در بر مي گيرد.
نقد وبررسي
همان گونه که صاحبان نظريه دوگانگي قاعده و ضابطه اشاره کرده اند، اين دو نظر به لغت يک معنا دارند و اين تفاوت تنها در زمانهاي اخير مطرح شده است. برخي از صاحبنظران و ارباب لغت نيز به اين امر تصريح کرده اند که قاعده و ضابطه افزون بر لغت، در اصطلاح نيز يک معنا دارند، و حق هم همين است؛ زيرا در مفهوم قاعده فراگيري تمام ابواب فقه اشراب نشده است.

1-1-1-4- تفاوت قاعدة فقهی با مسئلة فقهي
براي فهميدن فرق قاعدۀ فقهي با مسأ لة فقهي، نخست بايد به تعريف آن دو توجه کرد و سپس تفاوت آن ها را بيان نمود. همان گونه که گذشت؛
قاعدة فقهي: حکم کلي فقهي است که در ابواب گوناگون فقه به کار مي رود مانند قاعدة تلف مبيع قبل از قبض، لا ضرر ولا حرج
مسأ لة فقهي: عبارت است از « بيان حکم، کاري که مکلف بايد انجام دهد يا نبايد انجام دهد و بيان برخي از موضوعات که جنبة عرفي ندارد» مثلا در رساله هاي عملي مي خوانيم که پس از انعقاد عقد بيع، تسليم ثمن و مبيع واجب، کم فروشي و غِشْ در معاملات حرام ومعامله با صغار باطل است.بدين ترتيب مي بينيم که قاعدةفقهي حکمي است کلي ومسأ لةفقهي، حکمي است خاص؛ و تفاوت اين دو در همين است. براي روشن شدن مطلب مثال ديگري مي زنيم : در فقه و حقوق از ضرروحکم آن بحث مي شود. ضرر چيست و اقسام آن کدام است، چه مواردي را فرا مي گيرد، چه چيزي را در برنمي گيرد، آثارآن چيست، چگونه بايد جبران شود، چه تاثيري بر روابط طرفين دارد؟ و خيلي از مطالب ديگر که بدون توجه به شخصِ خاص يا مورد به خصوص، مطرح و مورد بحث واقع مي شود. اين بحثي است از يک قاعدة حقوقي–فقهي، ولي گاهي پرونده اي خاص مطرح است، مثلا کسي شکايت کرده است که لوله کشي خانة همسايه صدا و لرزش دارد و موجب اذيت و آزار يا ترک برداشتن ديوار خانة او شده است و يا صاحب کاري شکايت کرده است که پيمان کار کالاي او را بدون رعايت نظامات باربري حمل کرده و در نتيجه به آن ها آسيب رسيده است. رسيدگي به هر يک از اين دو شکايت خاص و صدورحکم درآن مورد، مسألةفقهي-حقوقي است. مسأ له هاي فقهي و حقوقي را بايد در رساله هاي عملي و فقهي و آراء دادگاه ها پيدا کرد درحالي که قواعد کلي حقوقي{فقهي }، مقدمات و مباني آن آراء و فتاوا به شمار مي آيد. و در بيان دقيق تر، دو تفاوت عمده ميان قاعده فقهي و مسأ لة فقهي وجود دارد.
الف) تفاوت موضوعي: موضوع قاعدة فقهي وسيع تر از موضوع مسأ لة فقهي است ، بدين صورت که مسائل متعدد فقهي، زير مجموعه قاعده فقهي است و مي توان قاعده را بر جميع مسائل تطبيق نمود.26
ب) تفاوت ازنظر شمول نوعي و فردي: بي ترديد افراد بسياري مندرج در قاعده فقهيمي شود اما افراد تحت پوشش قاعده، انواع و اصناف بوده و جزئياتي که در تعريف قاعده اخذ مي شود جزئيات اضافي نوعي است در حالي که افراد زير مجموعه فقهي، افراد شخصي و مصاديق عيني مي با شد.27و28

1-1-1-5- فرق قاعده فقهي با مسأله اصولي
در اين جا نيز ابتدا بايد قاعده فقهي و مسأله اصولي را تعريف کرد و آن گاه به بيان تفاوت آن ها پرداخت. قاعده فقهي را اندکي پيش تعريف کرديم ، مسأ له اصولي را مي توان چنين تعريف کرد
مسئلة اصولي: مسأ له اصولي قاعده اي کلي است که براي رفع نياز فقيه در تشخيص تکاليف کلي مکلفان آماده و فراهم شده با شد. اين همان تعريف مشهور است که مي گويد: «علم اصول فقه عبار ت است از دانستن قواعدي که براي استنباط احکام شرعي فرعي از ادله تفصيلي آن ها آماده شده است.»29 البته اندکي با آن متفاوت است که ورود در بيان آن در اين جا اهميتي ندارد. براي بهتر فهميدن مطلب، مثال هايي مي اوريم : مثلاً بحث از اين که امر دلالت بر وجوب، و نهي دلالت بر حرمت دارد، مفهوم شرط و وصف و ديگر مفاهيم حجت هستند يا نيستند، عام و خاص و مطلق و مقيد را چگونه بايد بکار بست، خبرواحد حجت است يا نيست، قياس حجت است يا نيست، در صورت سکوت قانون، اصل، برائت است يا احتياط و در چه حالي مي توان از اصل استصحاب استفاده کرد؟
اين ها مسائل علم اصول هستند که مفيد قاعده اي کلي مي باشند و فقها براي بيان تکاليف مکلفان از آن ها استفاده مي کنند. اين قواعد جنبه علمي دارند و مستقيما به مرحله عمل نمي رسند و تطبيق آن ها بر موارد علمي با فاصله انجام مي گيرد، در حالي که مثلا قاعده لا ضرر، گرچه آن هم کلي است و مربوط به موارد خاص نمي باشد، با عمل چندان فاصله اين دارد و بيان حکم کلي موارد ضروري است که تطبيق آن بر موردي خاص، بدون فاصله در دسترس است .30و به بيان کامل تر، تفاوت هاي ميان قاعده فقهي و مسئلة اصولي از اين قرار است :
الف ) اجراي قاعده فقهي، ميان مجتهد و مقلد، مشترک است ولي تطبيق قاعده اصولي ويژة مجتهد است.31
ب) قاعده فقهي استقلالي است در حاليکه قاعده اصولي آلي بوده و ابزاري براي استنباط احکام است.32
ج) قاعدة فقهي، مستقيما به عمل مکلف تعلق مي گيرد بر خلاف قاعدة اصولي که تعلق آن به فعل مکلف، با واسطه است.33
د) قاعده فقهي، تطبيقي ولي قاعد ة اصولي، استنباطي است .34
ه )غايت و هدف قاعده اصولي بيان شيوه هاي اجتهادي و استنباط است اما هدف قاعد فقهي بيان حکم حوادث جزئي است35و36.
از آن چه گفته شد مي توان چنين نتيجه گرفت که قواعد فقهي با دو علم، فقه و اصول فقه تفاوت دارد؛ مسأ لة اصولي، جنبة علمي و تئوري دارد و تا به مرحلة عمل رسيدن فاصله دارد، مسأ لة فقهي، درست حکم مرحلة عمل و کاري است که مکلف انجام داد يا ميخواهد انجام دهد ولي قاعده فقهي حکم کلي مرحلة عمل و کاري است که با فاصله به مرحلة اجرا مي رسد. در يک مثال هر سه را جمع مي کنيم تا مطلب به خوبي روشن شود: شخصي خانه اي به مبلغي خريده است، پس از معامله مي فهمد که زمين آن «اصلاحي » دارد يعني مطابق مقررات شهري و شهرداري بايد مقداري عقب نشيني کندکه مقدار مبيع و ارزش آن کم خواهد شد، خريدار معامله را فسخ و استرداد ثمن را مطالبه مي کند. فروشنده از پس دادن ثمن خود داري مي کند و کار به دادگاه مي کشد، دادگاه پس از بررسي پرونده با توجه به شکايت شاکي، مدارک پرونده، تحقيق و معاينه محل، اظهارات و مدافعات خوانده37بر اساس خيار عيب يا خيار تبعض صفقه و به استناد مواد قانون مدني به سود خريدار (خواهان )38 حکم صادر مي کند. در اين مثال حکم دادگاه مسأله اي حقوقي ـ فقهي است. مبناي خيار عيب و ياخيار تبعض صفقه، که حکمي کلي است و هم بر اين دعوا منطبق است و هم بر دعاوي ديگر، قاعده اي حقوقي ـ فقهي است و استفاده از مواد قانوني که بيان گر قاعدة کلي وحکم خيار تبعض صفقه است و مبناي نظرية دادگاه را تشکيل مي دهد، مسأ له اي است اصولي که بدون استنباط قاضي و اعلام حکم او به کار خواهان نمي خورد39

1-1-2- اقسام قواعد فقهي
همچنان که از مباحث پيشين فهميده مي شود، شمار قواعد فقهي بسيار است؛ در هر بابي از ابواب فقه، قاعده يا قواعد ي مربوط به آن وجود دارد ،

1-1-2-1- اقسام قواعد فقهي از نگاه فقهای شيعه
قواعد فقهي به اعتبار گوناگون قابل تقسيم اند که به برخي از آنها اشاره مي کنيم. 1.قواعد فقهي به لحاظ گستردگي موارد، به چند دسته تقسيم مي شوند.
الف: قواعدي که در تمامي ابواب فقه جاري اند، مانند قاعدة اشتراک، لاضرر و قاعدة لا حرج و…..
ب: قواعدي فقهي که در بعضي از ابواب جاري مي شوند، مانند قاعدة «مايضمن»
ج:قواعدي که اختصاص به يک باب و يک مورد دارند، مانند قاعدة امکان در امور زنان وقاعدة شکيات و سهويات.
2. قواعدي فقهي به لحاظ شبهات حکمي و موضوعي نيز به چند دسته تقسيم مي شوند.
الف: قواعد ويژه شبهات موضوعي، مانند قاعدة فراغ و تجاوز.40
ب: قواعدي که اعم از شبهات موضوعي و حکمي اند.
3.قواعد فقهي از حيث منبع و مدرک در دو دسته قابل تقسيم اند:
الف: قواعدي که ملاک آن ها آيات و روايات و عقل است، مانند قاعدة لاحرج، لاضررو اهم و مهم.
ب: قواعدي که از موارد گوناگون و پراکنده انتزاع مي شوند و در ميان فقها به اشباه و نظائر معروف اند و يا قواعد مصتيده ناميده مي شوند، مانند قاعدة «العقود تابعه للقصود».
4. قواعد فقهي به لحاظ بود و نبود ملاکي که دلالت برحکم شرعي کند نيز به چند دسته تقسيم مي شوند. شهيد صدر قواعد فقهي را از اين ديدگاه به پنج قسم تقسيم کرده است.
الف: قواعدي که چنين ملاکي ندارند و به معناي فني قاعده نيستند، مانند قاعدة لاحذر.
ب: قواعدي که براساس ملاک موجود برحکم واقعي کلي و مجعول دلالت مي

پایان نامه
Previous Entries منابع پایان نامه ارشد با موضوع صاحب نظران، قاعده لاضرر Next Entries منابع پایان نامه ارشد با موضوع قواعد فقهی، مقام استدلال، امام رضا ع، امام صادق