منابع پایان نامه ارشد با موضوع عقد وکالت، فقه و قانون

دانلود پایان نامه ارشد

متعاقدين، مالکيت داشتن نسبت به تصرفي است که عاقد در صدد انجام آن مي باشد.141عقدي که به واسطه خود مالک و يا مستند به اجازه مالک و يا طبق حق قانوني عاقد، انشاء نشود، عقد فضولي ناميده مي شود. عقد فضولي مادام که به وسيله اجازه به مالک مستند نشده است، درست نيست. ماده 247 قانون مدني مي گويد: « معامله به مال غير، جز به ولايت يا وصايت يا وکالت نافذ نيست.» هم چنين رضايت باطني در صحت عقد فضولي کافي نيست142 بلکه بايد رضايت ابراز شود. ابراز رضايت، در اصطلاح فقهي و حقوقي، اذن و اجازه ناميده مي شود143.

1-2-2-4- شروط مورد معا مله
شروط مربوط به موضوع هر عقد، به تناسب هر عقدي، متفاوت است و مورد هر عقد يا ايقاع، داراي يک ياچندشرط خاصي است که معمولاً در مباحث مربوط به آن عقد، بيان مي شود؛ دراين جا شروطي بيان مي شودکه به همه عقود معاوضي مربوط است. البته عقود غير معاوضي نيزدربرخي از شروط اشتراک دارند.اين شروط عبارت است از:
الف – قابليت پذيرش اثر عقد
آن چه به طور کلي در بارة همه عقود مي توان گفت، اين است که مورد عقد، عرفاً و شرعاً بايد قابليت پذيرش اثر عقد را داشته باشد. البته اثر هر عقد، به تناسب آن عقد متفاوت است؛ مثلاً در عقد وکالت شرط است که مورد وکالت بايد قابل نيابت باشد. بنابر اين، تکاليف واجب، مانند طهارت و نماز و روزه، براي شخص زنده که خود بايد آن ها را انجام دهد و يا افعالي مانند خوردن و آشاميدن که فرد مباشرتاً عمل مي کند، قابل نيابت و وکالت نيستند144و يا در مورد معاوضه، مورد عقد بايد ماليت و ملکيت داشته باشد، اعم از چيزهايي که شرعاً و عرفاً داراي ارزش نيستند، مانند حشرات، و چيزهايي که ابداً منفعت ندارند و يا منفعت مشروع ندارند، مانند شراب و خوک، و يا چيزهايي که مملوک هيچ کس نيستند، مانند مباحات اوليه قبل از حيازت، قابل معاوضه نخواهد بود و مورد معامله قرار نمي گيرند. هم چنين در مورد اجاره و عاريه، شرط است که عين مستأجره و مستعاره، چيزي باشد که بتوان با بقاي عين، از آن بهره مند شد. بنابر اين اجاره و عاريه دادن اعياني که با انتفاع از آن ها عين باقي نمي ماند، مانند نان و ميوه، صحيح نيست.145
ب – ماليت
از جمله قيدي که از نظر عرفي و شرعي، در مورد معاوضات حقيقي، بلکه به طور کلي در عوضين، معتبر است، ماليت، يعني ارزش داشتن است؛ چون معاوضه به معناي مبادله دو مال است. در عقود معاوضي، عين يا منفعت مبادله مي شود و هدف از انجام مبادله، بهره گيري حقيقي يا اعتباري از آن مال است. بنابر اين، مورد معاوضه بايد حقيقتاً يا اعتباراً داراي منفعت باشد. ملاک ماليت و ارزش، داشتن منافع است. بنابر اين، چيزي که غالباً در آن نفعي نيست، جزو اموال به حساب نمي آيد تا صلاحيت تملک را داشته باشد و در ملک کسي داخل شود و چيزي که فايده برساند، کم و بيش ارزش مييابد و در زمرة اموال در مي آيد. بنابر اين، معامله چيز بي ارزش صحيح نيست، چون هدف از معامله معمولاً سود بردن و انتفاع است و عرف و عقلا براي چيزي که نفع و ارزشي ندارد، پول نمي دهد146گاهي از شرط «ماليت»، به عقلايي بودن مورد معامله نيز تعبير مي شود. در مادة 215 قانون مدني به اين شرط اشاره شده است: « مورد معامله بايد ماليت داشته و متضمن منفعت عقلائي مشروع باشد».

عقلا براي چيزي که نفع و ارزشي ندارد، پول نمي دهد147گاهي ازشرط «ماليت»، به عقلايي بودن مورد معامله نيز تعبير مي شود. در مادة 215 قانون مدني به اين شرط اشاره شده است: « مورد معامله بايد ماليت داشته و متضمن منفعت عقلائي مشروع باشد».
ج- ملکيت
قيد ديگري که عرفاً در قيود معاوضي معتبر است، ملکيت است. مورد معاوضه بايد به کسي يا کساني خاص بستگي داشته باشد. چيزهايي که ملک کسي نيست و يا مالک آن عموم است. مانند مباحات اوليه قبل از حيازت، و مانند آب رودخانه و ماهي و پرنده، قبل از صيد و مانند اراضي مفتوح عنوه، که ملک شخصي نيست و مالک آن عموم مسلمانانند، کسي نميتواند آن ها را بفروشد و يا به طور کلي مورد معاوضه قرار دهد.148از نظر فقهي، مالکيت يا ولايت عاقد(مانند پدر، جد، وصي و حاکم) نسبت به مورد عقد از شروط صحت عقد شمرده شده است.149
د- مشروعيت مورد و جهت معامله
مورد معامله، علاوه بر داشتن ماليت، بايد ماليت و ارزش آن، مورد امضاء شارع نيز باشد. بنابر اين، اگر چيزي مورد نهي شرعي قرارگيرد، خوردن و مصرف کردن و نگهداشتن آن حرام باشد، ماليت آن شرعاً منتفي مي شود و نمي توان مورد معامله قرارگيرد. البته اين شرط مي تواند به شرط سابق، يعني ماليت داشتن مورد معامله، برگردد؛ زيرا چيزي که به لحاظ شرعي ارزشي ندارد، مانند اين است که منفعت ندارد يا چيزي که شرعا انتفاع از آن جايز نيست، مثل اين است که انتفاع ندارد وچيزي که قابل انتفاع نيست، ماليت ندارد.150لزوم رعايت اين شرط نزد فقها اجماعي است.151هم چنين، چيزي که ذاتاًحرام نيست، اما مصرف آن در کارحرام است، مانند ابزار لهو و قمار، فروختن اسلحه به دشمنان دين و يا فروختن انگور براي اين که خريدار از آن شراب بسازد، معاملة آن نيز باطل است. از اين رو، شرط کرده اند که جهت معامله نيز يايد مشروع باشد.152
هـ – طلقيت
شرط ديگر از شروط عوضين، رها بودن آن است. منظور از طلقيت و رها بودن، آن است که مالک، سلطنت تام بر ملک داشته باشد و بتواند آن را بفروشد، اجاره دهد و انواع تصرفات را در مورد آن داشته باشد و حقِّ ديگري به آن تعلق نگرفته باشد. بر اين اساس، بيع عين موقوفه (به جز موارد استثنايي)، عين مرهونه (به جز اجازة مرتهن) و چيزهايي از اين قبيل را فقيهان تجويز نکرده اند. بنابراين، مالي که متعلق حق ديگري است و يا از نظر شرعي و قانوني، مالک در آن مال، جايز التصرف نيست، نمي تواند مورد معامله قرار گيرد153.
و- معلوم بودن
در مورد عقود، به ويژه عقود معاوضي، معلوم بودن عقد، از جمله شرايط صحت عقد شمرده شده است. مقصود از معلوميت مورد عقد، اين است که از لحاظ جنس، وجود، اندازه، چگونگي و خصوصياتي از اين قبيل و هرچه که اختلاف آن موجب اختلاف در ارزش گذاري و عوض معامله مي شود، مشخص باشد و در معامله ذکر شود154
ز- قدرت تسليم عوضين
يکي ديگر از شرايط عقود معاوضي اين است که هر يک از طرفين عقد بتواند عوض را به طرف مقابل واگذار کند و يا دست کم، طرف عقد، قدرت تسليم عوض را داشته باشد.155اعتبار اين شرط در همة عقود، عموميت دارد و اختصاص به بيع ندارد، زيرا هدف از عقد معاوضي، حصول ملکيت است و مورد معامله بايد قابل وصول و در دسترس باشد و بر معامله اي که اين اثر مترتب نشود، آن معامله نزد عرف و عقلا بي اعتبار است.156
پس از بيان شروط کلي عقد و متعقدين و معقد عليه، به تقسيم کلي عقود مي پردازيم.

1-2-2-5- اقسام عقود
عقود به اعتبارهاي گوناگوني، مانند ماهيت، آثار، واجد شرايط بودن و نبودن عقد، تقسيم پذيرند. آگاهي از اقسام گوناگون عقد، با توجه به عقود مستحدث و نويني که بر اساس نيازها و ضرورت هاي اجتماعي و اقتصادي پديد مي آيند، مي تواند مفيد باشد. اقسام عقود در قانون مدني اين گونه بيان شده است : مادة 184: «عقود و معاملات به اقسام ذيل منقسم مي شود: لازم، جايز، خياري، منجّز و معلّق».
الف – عقد لازم و جايز
مادة 185 قانون مدني عقد لازم را چنين تعريف کرده است: «عقد لازم آن است که هيچ يک از طرفين معامله، حق فسخ آن را نداشته باشد مگر در موارد معينه»157در عقد لازم، هيچ يک از طرفين، حق ندارد آن را به ميل خود و بدون رضايت طرف ديگر، فسخ کند و بي اثر سازد، بلکه مقتضاي ذات عقد و اطلاق آن چنين است که اثر عقد، قطعي و تعهد و التزام طرفين، لازم الاجراء است و به محض انجام عقد، طرفين ملزم به انجام تعهدات ناشي از عقد هستند. فقط مطابق قانون، موارد خاصي است که در آن صورت ممکن است طرفين يا يکي از آن ها عقد را فسخ کند و حق فسخ، به اعتبارحق خياراست نه ذات و طبيعت عقد.اما در عقدجايز، هر يک از طرفين عقد مي تواند هرگاه بخواهد، وکيل را عزل کند و هم وکيل مي تواند هر وقت بخواهد، استعفا کرده و بدين وسيله، عقد وکالت را فسخ کند؛ چون وکالت، عقد جايز است.براي برهم زدن عقد جايز، به سبب خاصي نياز نيست وحتي در صورت فوت، جنون و ياسفاهت يکي از متعاقدين، خود به خود فسخ مي گردد. بر خلاف عقد لازمِ صحيح، که براي فسخ آن ناگزير از وجود سبب هستيم. حقوق دانان اسلامي فسخ عقد لازم را در دو مورد روا دانسته اند:
1. براساس يکي از خياراتي که در فقه و قانون تعيين شده است؛ مانند خيار مجلس و خيار عيب(موضوع ماده 396 قانون مدني).
2. از راه اقاله، يعني توافق دوطرف عقد دربرهم زدن عقد وخنثي کردن اثر آن (موضوع ماده 283 قانون مدني )158.
ب – عقد خياري
يکي از اقسام ديگر عقد، عقد خياري است. عقد خياري طبق ماده 188 قانون مدني چنين تعريف شده است: «عقد خياري آن است که براي طرفين يا يکي از آن ها يا براي ثالثي اختيار فسخ باشد». عقد خياري در واقع، يکي از اقسام عقد لازم است؛ زيرا عقود جايز اساساً قابل فسخ هستند و براي طرفين آن هميشه اختيار فسخ وجود دارد، به خلاف عقد لازم که در آن اساساً براي طرفين عقد، خيار فسخ نيست. و براي خياري بودن، يا قانون حق فسخ قرار داده است، مانند خيارمجلس و خيار عيب؛ يا طرفين بر حسب شرط، اختيار فسخ قرار مي دهند؛ مثلاً در عقد بيعِ شرط، به بايع حق داده مي شود که هرگاه در ظرف مدت معيني، مثل مال المبايعه را به مشتري بدهد، بيع را فسخ کند159
ج – عقد معلّق و منجّز
ماده 189قانون مدني، عقد منجّز و معلّق را چنين تعريف کرده است: «عقد منجّز آن است که تاثير آن به حسب انشاء، موقوف بر امر ديگري نباشد و الا معلق خواهد بود»160. مثلاً عقد بيع، عقدي منجز است؛ چون به موجب عقد بيع، پس از توافق مشتري و بايع در بارة مبيع و ثمن آن، و انشاء ايجاب و قبول بين دو طرف عقد، مشتري بي درنگ مالک مبيع مي شود؛ اما وصيت، عقدي معلق است؛ زيرا اثر آن (تمليک مال) موقوف به امرديگري است؛ چون اثر عقد وصيت بر حسب انشاء، موقوف به مردن موصي است. اثر وصيت، زماني ترتب مي يابدکه امر معلقٌ عليه، واقع شود؛ يعني وصيت کننده وفات کند.
د – عقد ضماني و عقد اماني
عقد هايي که در آن ها طرفين يا يکي از آن ها، در مقابل دريافت چيزي، تعهد پرداخت مالي معين يا غير معين کرده اند، عقد ضماني ناميده مي شوند؛ مانند بيع، اجاره وعارية مضمونه.
عقدهايي که اين گونه نيستند، عقد اماني خوانده مي شوند؛ مانند و ديعه، عاريه، شرکت، وکالت و اجاره نسبت به عين مستأجره.161
هـ – عقود معّين و نامعّين
عقود معين گروهي از قراردادها هستند که در قانون، نام خاصي دارند و قانون گذار شرايط و آثارشان را معين کرده است. در اين گونه قراردادها، قالب بيان اراده، از پيش مشخص شده است. پيش بيني عقود مزبور به اين معناست که ارادة طرفين بايد منحصراً از اين طريق متجلي شود و همة امور، به حاکميت ارادة طرفين و عقد و اگذار نشده است. قانونگذارهمة حقوق و تکاليف ناشي از پيمان را بر عهده گرفته است. براي مثال، در عقد بيع کافي است که خريدار و فروشنده، در بارة مبيع و ثمن توافق کنند، پس از آن، قانون تکليف محل تسليم مبيع، چگونگي پرداخت ثمن، اختيار برهم زدن معامله، نتيجة تلف مبيع و مانند اين ها را خود معين مي کند162عقد معين، در حقيقت، نوعي قرارداد خاص است که نام، عنوان، شرايط و آثار مشخص آن را قانون گذار معين کرده است و در سابقة فقهي و قانوني، متعارف و شناخته شده اند، مانند بيع، اجاره، قرض، وکالت، ضمان، حواله و صلح. عقود معين، برخي ماهيت تمليکي دارند، (مانندبيع و اجاره) و برخي ماهيت اذني (مانندوکالت) و برخي جنبة اماني دارند(مانند وديعه و عاريه) و برخي جنبة وثيقه دارند (مانند رهن و ضمان و کفالت) و برخي تمليک غير معوض(مانند هبه و صلح بلا عوض).
عقود نامعين در قانون عنوان و صورت خاصي ندارد، تعدادآن ها نا محدود است و شرايط و آثار هر پيمان بر طبق قواعد عمومي قراردادها و اصل حاکميت اراده معين مي شود؛ مانند قرارداد مربوط به چاپ و نشر کتاب، انتقال

پایان نامه
Previous Entries منابع پایان نامه ارشد با موضوع مدلول عقد، حقوق طلبکاران Next Entries منابع پایان نامه ارشد با موضوع صاحب نظران، فقه و قانون