کنوانسيون پيشگيري ومجازات نسل‌زدايي و کنوانسيون شکنجه است و در اين کنوانسيون‌ها دولت‌هاي عضو متعهد به محاکمه يا استرداد مجرمين مربوط هستند. مفهوم منطقي اين تعهد اين است که دولت‌هاي عضو کنوانسيون‌هاي فوق تحت هيچ اوضاع و احوالي نمي‌توانند به مسئولين ارتکاب نقض‌هاي فاحش، عفو اعطاء کنند.92 دسته دوم جناياتي است که مشمول ديگر کنوانسيون‌هاي بين‌المللي ازجمله ميثاق حقوق مدني و سياسي، کنوانسيون آمريکايي حقوق بشر و کنوانسيون اروپايي حمايت از حقوق بشر و آزادي‌هاي اساسي مي‌شوند. در اين کنوانسيون‌ها تعهد خاصي جهت پيگرد نقض‌هاي فاحش حقوق بشر پيش‌بيني نشده است. با اين حال کميسيون آمريکايي حقوق بشر صراحتاً اعلام داشته است که عفوهاي اعطاشده توسط اورگوئه، مشيلي، پرو و ديگر کشورها با حقوق مندرج در کنوانسيون آمريکايي حقوق بشر مغايرت دارد.93
در اساسنامه دادگاه‌هاي يوگسلاوي سابق و رواندا نيز، بر محاکمه کليه افراد مسئوول جنايات در صلاحيت اين دادگاه‌ها تأکيد شده است و اعتباري براي عفو آن‌ها پيش‌بيني نشده است. باتوجه به تأکيدي که در مقدمه اساسنامه ديوان در مورد محاکمه جنايتکاران مهم بين‌المللي شده، پذيرش عفو اين افراد به عنوان تصميم قضايي دادگاه‌هاي ملي صلاحيت‌دار قدري دشوار بنظر مي‌رسد. حقوق بين‌الملل تاکنون اعطاي عفو به مرتکبين جنايات بين‌المللي را منع ننموده است و در رويه دول نيز در سطح وسيع نسبت به مرتکبين اين جنايات اعطاي عفو مشاهده مي‌شود. در پايان جنگ بين فرانسه و الجزاير در سال 1962 عفو عمومي اعلام شد، در سال1971 هند و بنگلادش توافق نمودند که اتهامات مربوط به نسل‌کشي عليه نيروهاي پاکستاني مورد پيگرد قرار نگيرد. و در سال‌هاي اخير اعطاي عفو به ويژه در آمريکاي جنوبي شايع شده است درنتيجه بايد منتظر رويه ديوان کيفري بين‌المللي در اين مورد بود.
2-2- اهميت نداشتن دعوا
يکي ديگر از معيارهاي عدم قابليت پذيرش دعوا “اهميت دعوا است”94 که به موجب بند (د) ماده 17 پيش‌بيني شده است. مطابق اين بند، چنانچه موضوع از چنان اهميتي برخوردار نباشدکه اقدام ديگري را از سوي ديوان توجيه کند، دعوا غيرقابل پذيرش تشخيص داده مي‌شود.
اين معيار هم‌سو با منطقي است که اساسنامه ديوان مبتني بر آن بنا نهاده شده است.95 يعني جلوگيري از بي‌کيفري شديدترين جرايمي که موجب نگراني جامعه بين‌الملل مي‌شوند. در مقدمه اساسنامه بر اين مسأله تأکيد شده است. علاوه برآن در مواد 1و5 اساسنامه نيز اهميت جرايم در صلاحيت ديوان بيان شده است. از طرفي ديگر درگير نشدن ديوان با جرايمي که از هميت لازم برخوردار نيستند و رسيدگي به آن‌ها توسط محاکم صلاحيت‌دار ملي به راحتي قابل انجام است، کمک مي‌کند که ديوان وقت و امکانات خود را جهت برخورد با جرايم مهم‌تر بکار برد.
اما اين نگراني وجود دارد که مرتکبين جرايم مورد بحث به لحاظ عدم تمايل يا توان دولت‌هاي صلاحيت‌دار ملي کماکان بي‌کيفر بمانند. در هر صورت اختيار تصميم در مورد اين امر يعني تشخيص اهميت جرايم و ضرورت تعقيب آن‌ها به ديوان محول شده است. و در اساسنامه نيز هيچ معياري براي تشخيص اهميت داشتن موضوع بيان نشده است.
3- اعمال مقررات قابليت پذيرش درحالت ارجاع شوراي امنيت
به موجب ماده25 منشور ملل‌متحد، تصميمات شوراي امنيت براي تمام دولت‌هاي عضو سازمان ملل‌متحد الزام‌آور است. ليکن اين تصميم براي نهادهاي بين‌المللي مستقل از سازمان ملل الزام‌آور نيست. ديوان کيفري بين‌المللي نيز تنها در چارچوب مقررات اساسنامه ملزم به تبعيت از شوراي امنيت سازمان ملل‌متحد مي‌باشد. ازجمله اين مقررات مواد 13و16 اساسنامه ديوان است که به موجب اين مواد شوراي امنيت سازمان ملل‌متحد مي‌تواند وضعيت حاوي جنايات داخل در صلاحيت ديوان را ارجاع دهد و همچنين مي‌تواند تقاضاي تعليق تحقيق يا تعقيب موضوعات خاصي را از ديوان بنمايد. چنانچه وضعيتي از سوي شوراي امنيت سازمان ملل به ديوان کيفري بين‌المللي ارجاع شود، آيا مقررات قابليت پذيرش در اين موارد نيز لازم‌الاجرا است و يا صرف ارجاع شوراي امنيت براي ديوان الزام‌آور مي‌باشد و بدون توجه به معيارهاي قابليت پذيرش دعوا بايد رسيدگي را آغاز نمايد؟
طبق ماده 19 اساسنامه رم، ديوان کيفري بين‌المللي بايد اطمينان حاصل نمايد که نسبت به موضوع و وضعيتي که توسط شوراي امنيت به آن ارجاع شده است، صلاحيت دارد. در مورد قابليت پذيرش دعوا اين الزام در ماده 19 پيش‌بيني نشده است. اما باتوجه به ماده53 اساسنامه، اگر دادستان در جريان رسيدگي به اين نتيجه برسد که مورد مشمول ماده 17 اساسنامه نبوده و در نتيجه قابل رسيدگي در ديوان نمي‌باشد، موظف است حسب مورد، شعبه مقدماتي و يا دولت ارجاع‌دهنده وضعيت و يا شوراي امنيت را از تصميم خود و نيز جهات توجيهي آن مطلع نمايد. از طرفي ماده17 اساسنامه ديوان نيز موانع و معيارهاي قابليت پذيرش دعوا را به طورکلي و مطلق پيش‌بيني کرده است و حالت ارجاع شوراي امنيت دراين ماده از وضعيت خاصي برخوردار نيست. با توجه به اينکه بطور صريح و روشن اعمال مقررات قابليت پذيرش دعوا در مورد وضعيت‌هاي ارجاعي از سوي شوراي امنيت در مقررات اساسنامه پيش‌بيني نشده است، اين امر سبب گرديده که موجبات اختلاف‌نظر در مورد اعمال يا عدم اعمال اين مقررات فراهم شود.
زماني که شوراي امنيت سازمان‌ملل وضعيتي را به ديوان ارجاع مي‌دهد، مقررات قابليت پذيرش قابل اعمال نيست و ديوان تحت هر شرايط بايد کليه جنايات واقع شده در وضعيت ارجاعي را تحت تعقيب و رسيدگي قرار دهد. زيرا طبق ماده 18 اساسنامه، دادستان ديوان کيفري بين‌المللي در حالت ارجاع وضعيت از سوي شوراي امنيت سازمان ملل ملزم نيست مراتب را به دولت‌ها اعلام کند و آن‌ها را از رسيدگي خود مطلع نمايد. اين واقعيت که در زمان ارجاع وضعيتي توسط شوراي امنيت به ديوان، ضرورتي وجود ندارد که دادستان ديوان رسيدگي به يک قضيه را به دولت‌ها اطلاع دهد را مي‌توان بطور ضمني به منزله اين امر تلقي نمود که چنن مواردي همواره نزد ديوان قابل پذيرش مي‌باشند.96در رد اين استدلال گفته شده است که باتوجه به اين واقعيت که اصل صلاحيت تکميلي يکي از ارکان اساسنامه رم است و در مقدمه و ماده1 آن به صورت اين اصل تأکيد شده است، اين امر نشان مي‌دهد که اصل صلاحيت تکميلي بايد به عنوان ويژگي ذاتي ديوان در نظر گرفته شود.97 در نتيجه تحت هر شرايطي مقررات قابليت پذيرش به عنوان نهادهاي عملي اجراي اصل صلاحيت تکميلي قابل اجرا است.
بنظر مي‌رسد مقررات ماده 53 اساسنامه مسأله را بطور واضح پيش‌بيني کرده است، بر همين اساس نويسنده ديگري معتقد است که به موجب ماده53 اساسنامه ديوان دادستان براي احراز اينکه دلايل قانع کننده‌اي براي اقدام در مورد يک موضوع خاص وجود دارد يا نه بايد تحقيقاتي انجام دهد و نهايتاً تصميم بگيرد که آن موضوع قابل پذيرش است يا نه. اين ماده اشاره‌اي به مراجع ارجاع‌دهنده موضوع نکرده است و به صورت مطلق بيان شده است، در نتيجه تفاوتي ندارد که يک دولت عضو تقاضاي شروع رسيدگي کرده باشد يا دادستان خود تحقيقات را آغاز نموده و يا وضعيت از سوي شوراي امنيت ارجاع شود. بنابراين اين ماده نسبت به وضعيتي که توسط شوراي امنيت به ديوان ارجاع مي‌شود نيز قابل اعمال است.98 با توجه به اينکه اصل صلاحيت تکميلي ديوان و معيارهاي قابليت پذيرش دعوا در زمره خصايص ذاتي ديوان هستند، شوراي امنيت هنگامي که به اعمال اختيارات خود طبق اساسنامه مبادرت مي‌نمايد، بايد به منطق سيستم قضايي ديوان که با اساسنامه و ديگر اسناد ذيربط ايجاد شده ملتزم تلقي گردد. در نتيجه اصل قابليت پذيرش بايد در مورد ارجاع موضوع بند (ب) ماده13 نيز اعمال گردد. آنچه ضرورت رعايت تشريفات قابليت پذيرش در مورد ارجاع شوراي امنيت را محرز مي‌کند اين است که رعايت اين تشريفات به صورت موردي در خصوص پرونده‌هاي خاص اعمال مي‌گردد، در صورتي که شوراي امنيت يک وضعيت را بطور کلي ارجاع مي‌نمايد. بديهي است ممکن است بعضي از جرائم واقع شده در يک وضعيت قابل پذيرش باشد در صورتي که بعضي ديگر از جرائم واقع شده در همان وضعيت قابل پذيرش نداشته باشد. در نتيجه ضرورت دارد که ديوان مقررات مربوط به قابليت پذيرش دعوا را در مورد ارجاعات شوراي امنيت نيز جاري نمايد.
گفتار دوم: قابليت پذيرش دعوا به علت عدم تمايل يا عدم توان دولت صلاحيت‌دار ملي
در مورد رسيدگي دولت صلاحيت‌دار ملي به موجب بندهاي (الف) و (ب) ماده17 اساسنامه دو استثناء پيش‌بيني شده است. به موجب بند (الف) اين ماده در صورت احراز اينکه دولت ملي صلاحيت‌دار “مايل” يا “قادر” به اجراي تحقيق با تعقيب نباشد، ديوان مي‌تواند صلاحيت تکميلي خود را اعمال نمايد. همچنين به موجب بند (ب) چنانچه توسط دولت صلاحيت‌دار ملي، تحقيق لازم به عمل آمده و آن دولت تصميم گرفته است که شخص موردنظر را تحت پيگرد قرار ندهد، از جمله موانع قابليت پذيرش دعوا است مگر اينکه عدم تمايل يا عدم توانايي آن دولت احراز شود.
نکته‌اي که قبل از ورود به بحث اصلي بايد روشن شود، مفهوم دولت صلاحيت‌دار ملي است. هر دولتي حق دارد حدود صلاحيت دادگاه‌هاي داخلي خود را تعيين نمايد. در حقوق بين‌الملل نيز ممنوعيتي براي وضع قوانين داخلي دولت‌ها در مورد تعيين قلمرو صلاحيت خود، وجود ندارد. البته در اين مورد بايد قواعد کلي مثل عدم مداخله در امور داخلي ديگر کشورها و محترم شمردن حق حاکميت آن‌ها رعايت شود. بنابراين گفته شده است که اصولاً در حقوق بين‌الملل، قاعده‌‌اي عام و کلي وجود ندارد که دولت‌ها را از انتخاب اصلي از اصول صلاحيت واعمال آن منع نمايد.99
پيامد بحث فوق اين است که در مواجه با جنايات در صلاحيت ديوان، بايد ابتدا براساس حقوق داخلي کشورها بررسي شود که کدام کشور صلاحيت رسيدگي به اين جنايات را دارد. بديهي است با عنايت به متعدد بودن مباني تعيين صلاحيت در هر نظام حقوقي ممکن است جهت رسيدگي به جنايت خاصي، چند دولت مطابق مقررات مربوط به خود صلاحيت رسيدگي داشته باشند. به عنوان مثال اگر توسط اتباع يک کشور در کشور ديگري جنايات عليه بشريت واقع شود، کشور محل وقوع جرم به اعتبار اصل سرزميني بودن، کشور متبوع مرتکبين به اعتبار اصل صلاحيت شخصي مبتني بر تابعيت مرتکب، دولت متبوع قرباني جرم به اعتبار تابعيت قرباني جرم و ديگر دولت‌ها به اعتبار اصل صلاحيت جهاني مي‌توانند خود را صالح به رسيدگي بدانند. در اين صورت تفاوتي بين دولت‌هاي عضو اساسنامه و دولت‌هاي غيرعضو وجود ندارد. در نتيجه دولت صلاحيت‌دار ملي اعم از دولت‌هاي عضو اساسنامه يا غير آن مي‌باشد. همانطور که اگر يک دولت عضو اساسنامه قادر و مايل به رسيدگي نسبت به جنايات واقع شده باشد ديوان بايد اين اقدام دولت ملي را محترم بشمرد، در صورتي که يک دولت غيرعضو اساسنامه نيز اين وضعيت را داشته باشد، ديوان نمي‌تواند صلاحيت خود را اعمال کند. بر همين اساس در بند يک ماده 18 اساسنامه مقرر شده است که پس از ارجاع يک وضعيت به ديوان و يا پس از اتخاذ تصميم دادستان جهت شروع به تحقيق در مورد يک وضعيت، دادستان بايد اين تصميم را به کليه دولت‌هاي عضو و دولت‌هايي که با توجه به اطلاعات موجود معمولاً بر جرايم موردنظر اعمال صلاحيت مي‌کنند، اعلام کند.
براي ديوان تفاوتي ندارد که دولت صلاحيت‌دار همان دولت محل وقوع جرم باشد يا دولت ديگري که به استناد ديگر مباني تعيين صلاحيت از جمله صلاحيت جهاني و يا شخصي خود را صالح به رسيدگي مي‌داند. در هر صورت چنانچه موضوع در يک دادگاه ملي مطابق معيارهاي پذيرفته شده بين‌المللي و رعايت شرايط پيش‌بيني شده در اساسنامه ديوان مورد رسيدگي قرار بگيرد، ديوان از رسيدگي خودداري خواهد نمود.
حال که دولت صلاحيت‌دار ملي را شناختيم به بررسي عدم تمايل و عدم توان دولت‌ها در رسيدگي به جنايات در صلاحيت ديوان به عنوان دو معيار مهم قابليت پذيرش دعوا در ديوان کيفري بين‌المللي مي‌پردازيم.
1- عدم تمايل دولت صلاحيت‌دار ملي
ديوان کيفري بين‌المللي و دادگاه‌هاي ملي به صورت همزمان داراي صلاحيت رسيدگي به جنايات در صلاحيت ديوان هستند. اما اولويت رسيدگي
