منابع پایان نامه ارشد با موضوع صاحب نظران، فقه و قانون

دانلود پایان نامه ارشد

سرقفلي، اقامت درمهمان خانه، بستري شدن در بيمارستان و باز کردن حساب جاري. عقود نا معين، قراردادهاي جديدي هستندکه سابقة فقهي نداشته و براي آن ها در فقه و قانونِ گذشته، عنوان خاصي يافت نمي شود. از اين رو، عقود نا معين ناميده مي شوند.
و- عقد صحيح و نا صحيح
عقدي که تام الارکان بوده و همة شرايط صحت را دارا باشد، به گونه اي که همة آثاري را که قانوناً بر آن مترتب است، ايجاد کند، عقد صحيح ناميده مي شود. عقد غير صحيح نمي تواند اثرات قانوني خود را ايجاد کند.163عدم صحت عقد ممکن است دو گونه باشد؛ يعني ممکن است عقد باطل يا غيرنافذ باشد. عقد باطل آن است که به واسطة موجود نبودن يکي از ارکان اساسي، که لازمة وجود آن است، واقع نشده باشد. چنين عقدي را، اگر بشود تصورکرد، به نظرقانون وجود خارجي ندارد؛ مثلاً يکي از ارکان صحت عقد، که لازمة وجود آن است، قصد متعاقدين است. بديهي است که در صورت نبودن قصد، ممکن نيست عقد واقع شود.
1.عقد غير نافذ آن است که در ارکان صحت آن خللي نيست، اما به واسطة علتي که در آن موجود است، نافذ نيست، يعني ترتيب اثري به آن داده نمي شود، مگر وقتيکه آن علت رفع شود. مانند عقدي که به واسطة مکرَه واقع مي شود. اين عقد باطل نيست، بلکه غير نافذ است؛ يعني وجود خارجي دارد، ولي اثري بر آن مترتب نمي شود، مگر وقتي مکرَه، بعد از زوال اکراه، آن را تنفيذ کند.164

1-2-3- معنای برخی از واژه گان

1-2-3-1- تابع
واژة «تابع» در لغت به معناي دنبال کسي و در پس او رفتن و پيروي کردن در کارها از ديگري است.165در اصطلاح فقهي، تبعيت عقد از قصد بدان معناست که قصد در ايجاد و تحقق عقد مؤثر است به گونه اي که اگر قصد نباشد عقد هم نخواهد بود. بحث مبسوط در اين زمينه را در فصل دوم پي خواهيم گرفت.
1-2-3-2- قصد
« فصد» در لغت به معناي طلب کردن چيزي و به سوي آن حرکت کردن، جهت، عزم و توجه و خيزش و شتافتن به سوي چيزي آمده است.166«قصد» در اصطلاح فقهي به معناي ارادة طرفين عقد است که بايد با ابزاري مانند لفظ آشکار گردد. در اين باره در فصل بعد به طور گسترده بحث خواهيم نمود.
1-2-3-3 – بناي عقلاء
اصطلاح بناي عقلاء(=سيرة عقلاء) چنين تعريف شده است:
استمرارعادة الناس و تبانيهم العملي علي فعل شئ اوْ ترک شئ والمقصود بالناس اما جميع العقلاء و العرف العام من کل ملة او نحلة فيعمّ المسلمين و غيرهم تسمي السيرة حينئذ السيرة العقلائيه و التعبير الشايع عند الاصوليين المتأخرين تسميتها ببناء العقلاء.167يعني عاداتي که مردم بر انجام آن استمرار و مداومت مي ورزند و بين آن ها هماهنگي و هم سازي عملي، بر انجام دادن يا ترک کردن کاري وجود داشته باشد، بناي عقلاء ناميده مي شود. (به عبارت ديگر، عادت مستمري که مردم، کارهايشان را بر اساس آن عملاً مي سنجند و انجام مي دهند، بناي عقلاء است.) چنان چه همة خردمندان و عرف عام، از هر دين و فرقه اي، چه مسلمان و چه غير مسلمان، بر سلوک و روش خاص اجتماعي، عملي را انجام دهند، سيرة آن ها، سيرة عقلاء ناميده مي شود. دانشمندان متأخر علم اصول (دانش استنباط و مباني حقوق اسلامي)، آن را بناي عقلاء مي نامند. سيرة عقلاء اگر با نصوص شرعي منافات نداشته باشد و از سوي شارع، منعي از آن صورت نگرفته باشد، اعتبار شرعي نيز پيدا مي کند. اگر عقلاء و خردمندان عالم، کاري را نيکو دانسته و براي جامعه مفيد ديده اند و در روابط فردي و اجتماعي و اداري و بين المللي، آن را رعايت مي کنند و يا قانوني عقلايي باشد مثلاً درحفظ عدالت و سلامت نظام اجتماعي مؤثر باشد، چنين کاري مورد پذيرش و امضاي دين نيز هست و نظام قانون گذاري اسلام فقه، آن را تأييد مي کند؛ زيرا اسلام دين عقلاء است.168

1-2-3-4- دليل عقل
منظور از دليل عقلي، به عنوان يک منبع مستقل در کنار کتاب و سنت، عبارت است از هر حکم عقلي که موجب قطع به حکم شرعي گردد و به تعبير ديگر، هر قضيه عقليه اي که به وسيله آن بتوان علم قطعي به حکم شرعي حاصل نمود را دليل عقلي گويند.
اين که گفتيم موجب بدست آوردن قطع به حکم شرعي باشد، به خاطرآن است که آن دسته از طرق و وسائلي که تنها ايجاد گمان وظن مي کنند و به گونه اي نيستند که به کلي ترديد را رفع نموده و قطع و جزم کامل را برقرار سازند، هيچ گونه حجتي نخواهند داشت؛ زيرا تنها چيزي که حجيت ذاتي دارد و محتاج آن نيست که با کمک دليل ديگري، حجت و دليل شود، قطع است؛ و طرق ظنيه چون حجيت ذاتي ندارند، در صورتي مي توانند به عنوان ادله مطرح گردند که به وسيلة يکي از منابع که حجيت آن مسلَُّم است، مورد تأييد قرار گيرند.
1-2-3-5- اقسام دليل عقلي
1)مستقلات عقليه: منظور از مستقلات عقليه، آن سلسله احکام عقلي است که به طور مستقل، يعني بدون دخالت شرع، در ابتداء، به آن حکم مي کند؛ مانند خوبي عدالت و بدي ستمگري و ظلم. در اين گونه موارد براي کشف و رسيدن به حکم شرعي، يک قياس و استدلال منطقي بدين گونه تشکيل مي گردد که حکم صادره از ناحية عقل را «صغري» قرارداده، و سپس با اضافه نمودن کبري کلي «هرچه عقل بدان حکم کند، شرع نيز به آن حکم خواهد کرد» نتيجه مي گيريم که در اين موارد نيز حکم شرع وجود دارد. همان طور که ملاحظه گرديد، در تمام مراحل فوق براي کشف حکم شرعي، آن چه که عمل مي کند و کاربرد دارد، تنها عنصر عقل است؛ يعني صغراي قياس منطقي و نيز کبري آن از احکام عقل هستند، و بدين جهت آن را مستقلات عقليه مي گويند.
2)غير مستقلات عقليه: به مواردي مي گويند که در استکشاف حکم شرعي، تنها عنصر مؤثر، عقل نيست بلکه عقل پس از دريافت حکمي از شرع، وارد عمل مي گردد. مثلاً وقتي شرع مقدس نسبت به عملي دستور و حکمي صادر کرد و آن را واجب نمود، اگر انجام آن عمل متوقف بر انجام عمل ديگري باشد يعني آن عمل دوم، نقش مقدمه را براي عمل واجب داشته باشد، در اين گونه موارد، هرچند شرع مقدس، نسبت به وجوب مقدمه تصريحي ننموده باشد ولي از آن جا که ذي المقدمه بدون انجام مقدمه امکان پذير نيست، عقل وارد عمل گشته و حکم مقدمه را مبني بر وجوب شرعي اکتشاف مي کند. مثل آن که شارع مقدس، انجام حج را بر مکلفين واجب نموده است ولي نسبت به طي طريق و مسافت تا مکة معظمه، تصريحي نکرده است؛ اين جا عقل مي گويد: از آن جا که بين انجام فريضة حج وطي مسافت، عقلاً ملازمه برقرار است، از اين رو حکم شارع مبني بر وجوب ذي المقدمه (عمل حج) مستلزم حکم به وجوب مقدمه (طي مسافت) نيز هست. اين گونه دليل عقلي را، از جهت آن که عقل به تنهايي به حکم شرعي يعني وجوب مقدمه واصل نگرديده بلکه با کمک حکم شارع، يعني وجوب ذي المقدمه، آن را اکتشاف نموده است، غير مستقلات عقليه گويند.169

فصل دوم : مفاد حقوقي وادلة اثبات قاعده

فصل دوم : بخش اول

طرح بحث
باتوجه به مباحث گذشته در اين فصل، به بيان مفاد حقوقي قاعده « العقود تابعة للقصود» مي پردازيم و قبل از آن، معناي قصد و اراده و چگونگي تکوين آن را بررسي مي کنيم و سپس با تشريح انواع قصد، معناي قصد را در اين قاعده تبيين مي نمائيم.
در بخش دوم، دليل هاي مختلفي که از سوي صاحب نظران فقه، براي اثبات اين قاعده ارائه شده است، مطرح و مورد نقد قرار مي گيرد؛ و آن گاه نظر مختار اعلام ميگردد.
در بخش سوم، شمول و فراگيري قاعده، مورد بحث واقع مي شود؛ تا روشن شود که در عقد، چه چيزهايي، از قصد متعاقدين تبعيت مي کند و چه چيزهايي از شمول اين قاعده خارج بوده و تابع قصد متعاقدين نمي باشد. در اين بخش از اين مطلب بحث خواهد شد که آيا قاعده مورد بحث، شامل ايقاع هم ميگردد؟ يعني ايقاع هم از قصد موُقِع تبعيت مي کند يا خير؟
2-1- مفاد حقوقي قاعدة «العقود تابعة للقصود»
ترجمة قاعده بسيار روشن است: « عقدها تابع قصدها هستند» و به عبارتي عقد تابع قصد است، اما مفاد حقوقي آن چيست؟ براي فهميدن مفاد حقوقي و مفهوم اين قاعده، توجه به معناي سه واژة به کار رفته در آن لازم است.
«عقود» جمع عقد است و کلمه اي عربي است. در بارة کلمة عقد، در فصل قبل به صورت گسترده بحث شد؛ ليکن براي ياد آوري به طور خلاصه مي گوئيم: عقد لغتاً به معني بستن» است و اصطلاحاً چنان که مادة 183 قانون مدني مي گويد: « عقد عبارت است از اين که يک يا چند نفر در مقابل يک يا چند نفر ديگر تعهد بر امري نمايند و موردِ قبول آن ها باشد»170.
«قصود» جمع قصد است و قصد امري قلبي و باطني است که هر کسي در انجام هر کاري، ابتدا اين امر باطني(=قصد)، ايجاد مي شود و بعد ازآن در پي تحقق آن کار بر مي آيد. بنا بر اين قصد را مي توان متراد فْ با اراده دانست.
واژة «تابع» بيانگر آن است که عقد از قصد پيروي و تبعيت مي کند. اما حد و مرز اين تبعيت چقدر است؟ کيفيت اين تبعيت چگونه است؟آيا هر چه متعاقدين قصد کردند، عقد طبق آن واقع مي شود؟ آيا اگر اثري را که مقتضاي ذات عقدي است، قصد نکردند آن اثر بر آن عقد مترتب نخواهد شد؟ آيا ايقاع نيز مانند عقد از قصد تبعيت مي کند؟ جواب اين گونه پرسش ها، مفاد و گسترة شمول قاعدة « العقود تابعة للقصود» را روشن مي سازد. ما تلاش خواهيم کرد با بهره گيري از نظرات فقها و صاحب نظران فقه شيعه اهل سنت به اين جواب ها دست بيابيم. براي رسيدن به اين هدف، ابتداء به تبيين بيشتر واژة قصد يا اراده مي پردازيم.

2-1-1- نقش قصد در عقد
اساس هر عقد عبارت است از قصد و اراده اي که از طرف يا اطراف معامله، که در آن شرکت دارند ناشي مي شود. قصد يا اراده، يکي از کيفيات نفس آدمي است و ماهيت اراده، بيشتر مبحث روان شناسي و فلسفي و کلامي و خارج از اين مبحث است. با ذکر مقد مه اي به نقش اراده در پيدايش عقد مي پردازيم. انسان بر اثر تحريک عصبي و اثراتي که از عالم خارج مي پذيرد، امري را ادراک و تصور مي کند و پس از تلفيق آن با ادراکات و تصورات ديگر، سنجش معايب و محاسن آن و ترجيح منافع بر مضار عملي که مي خواهد انجام دهد، به مرحلة تصديق مي رسد. در نهايت، آن حالت نفساني را به وسيله مُبْرِز خارجي به مرحلة فعليت و ظهور مي رساند؛ مثلاً شخصي يک کتاب را در مغازه اي مشاهده مي کند (مرحله تصور). سپس ميل به داشتن آن کتاب پيدا مي کند. پس از ترجيح منافع خريد آن (جهت)، اشتياق به مالکيت آن به وجود مي آيد (تصديق). اين مرحله در اصطلاح حقوقي، «رضا» نام دارد. به عبارت ديگر، خريدار در اين هنگام، ارادة حقيقي معامله را دارد. فروشنده نيز پس از بروز ارادة خريدار مبني بر ملکيت کتاب، در مقابل قيمت معين، آن را در صفحة ذهن خود منعکس مي کند و قصد انشاءِ معامله را پيدا مي کند؛ ولي براي تحقق عقد، ارادة حقيقي طرفين کافي نيست، بلکه ارادة حقيقي بايد به طريقي ابراز شود تا آثار حقوقي پيدا کند. اين امر، که کاشف از قصد و رضا است، ارادة انشائي يا ارادة ظاهري نام دارد. اين نوع اراده است که در عالم حقوق، منشأ آثاراست171.
2-1-2- مراحل تکوين اراده
در تکوين اراده، در عمل حقوقي، مراحلي پيموده مي شود که عبارت است از:
1) مرحلة تصور و ادراک: انجام هيچ کاري، پيش از تصور موضوع آن ممکن نيست. ادراک معناي کار و پيش بيني اجراي آن، وجه امتياز کار ارادي از اعمالي است که به عنوان واکنش طبيعي در برابر وقايع خارجي انجام مي گيرد. ايجاد پديدة حقوقي نيز از اين قاعده بيرون نيست. در آغاز، همة عناصر قرار داد مورد نظر، در ذهن تصور مي شود و نتايج آن مورد ملاحظه قرار مي گيرد؛ براي مثال، در عقد بيع، آن چه بايد فروخته شود و بهايي که بايد در برابر آن به دست مي آيد، به ذهن مي رسد و همين دور نماي مبادله، محرک اراده مي شود. بنابر اين، تصور يا ادراک، سنگ زير بناي عمل ارادي است.
2) مرحلة تدبر: دراين مرحله، شخص عملي را که مي خواهد انجام دهد، ارزيابي مي کند و انگيزه هاي گوناگوني را با هم مي سنجد و زيان عمل خود و نتايج اقتصادي و اخلاقي آن را در نظر مي گيرد. سر انجام، او به انجام عملي راضي و يا از آن منصرف مي شود.
3) مرحلة تصميم: ذهن انسان پس از ارزيابي

پایان نامه
Previous Entries منابع پایان نامه ارشد با موضوع عقد وکالت، فقه و قانون Next Entries منابع پایان نامه ارشد با موضوع وسيلة، دروني، کسي، متعاقدين